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论澳门特别行政区行政法规与法令的关系

何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言
随?一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据?最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度」的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。
总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。
3. 政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。
自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质
回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统，只有对葡国宪政传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。
《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“主权机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了主权机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立」此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个主权国家的权力进行「分割」，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能」，并把该等职能分配予各主权机关行使。”主权机关分立在宪法上被视为主权机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，主权机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的主权机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免主权机关出现「人员联合」。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。
职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各主权机关的本身管治方式建基于主权机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：戒严的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论」（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何主权机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一主权机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。
《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何主权机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转」予其它机关，但《宪法》规定「移转」时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各主权机关权力的尺度，则不得透过「授权」或「移转」以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权」授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如主权机关向地区机关作出一般性授权）。
另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九八九年修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。
综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在宪政上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义」，「新行业合作主义」，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的宪政原则混淆。

《宪法》第一百一十五条（规范性行为）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范性行为」，但明显地是一条关于规范性行为渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范性行为效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范性行为分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。
在低于《宪法》的规范性行为中最主要的是立法行为──法律，然而「法律」一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。
《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。
2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。
3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。
4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。
论司法改革中的“相对合理主义”

2000年12月18日 13:40 作者：龙宗智 来源：京,中国社会科学


中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正，并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革，包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革，则涉及不同的思路和策略。笔者认为，中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内，采取司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的，也就是说，应当奉行“相对合理主义”。

一、理论前提：公理化思想

相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此，相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言，下列要求具有公理性和普适性：在司法功用方面，司法成为社会主义的体现，成为社会关系有效的调节器和平衡器，成为保护公民权利的最后屏障等；在司法建设方面，在合理社会监督下的司法独立，司法内部的非行政化自治，崇高而高明的法官等；在司法程序方面，程序正当化，法官中立以及利益规避，诉讼公开，诉讼平等，诉讼的参与性，诉讼的及时终结性等等。

对于司法制度基本准则的普适性质，近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则，如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件，其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性；这方面的实际运作状况表明，对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势，例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可（注：参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》，《政法论坛》1997年第3期；樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，《中国法学》1998年第2期。），民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等（注：Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.）。

普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化，即诉讼合理主义的产物，同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求，它与自然法思想相接；技术合理，根据M.葛兰特的说法，是指采取有效手段达到既定目的的合理计算，它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和审判，不受酷刑和其他非人道待遇；同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则，如司法独立（目的是保证审判公正，从而有效保护应当保护的社会利益）。

然而，公理性法律原则（注：法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》，载《法治研究》第2集，杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话：“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时，它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张，就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明，或者，严格地说是同样的，它们是对其他原则的详述。”）的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为：

第一，法律多元是一种不能忽视的现实（注：对于法律多元，千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”，即移植法与固有法的互动，使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用（参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版）。笔者认为，这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的，而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看，强调移植法和固有法的区别则缺乏意义，甚至容易误导。）。本文中所称法律多元，首先是一种法律价值观的多元，即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同，进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如，同为西方社会，英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出：“人们认为，目前在法国，经授权的政府干预个人生活的情况，比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪，因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人，至少到目前为止，因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”（注：〔美〕乔治·W·皮尤：《美国与法国刑事司法制度之比较》，《法学译丛》1986年第4期。）而东西方社会之间，由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异，反映在制度上的差别就更为明显（注：法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论：东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系（刑事司法制度）作过比较（参见《比较法研究》1988年第1期）。可以说当时的对比性更为明显，近年来，尤其是通过刑诉法的修改，情况有所变化，但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。）。在对普遍原则的适用上，不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则，同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定，不同国家重视的程度可能不同，而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同（注：例如强势的表述为：任何人被法院判决有罪之前，都应推定为无罪；弱势的表述为：任何人在被法院判决有罪之前，不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。）。其次，法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言，方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如，有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂，凭法律和事实“硬性”解决的方式；而另一些社会，尤其是那些比较重视人情的社会，其司法总难以保持高度的对抗性。

第二，作为基本准则，应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说，作为基本准则，即使有时被称为“最低限度”标准，也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定，在化为具体规则时，可以采取不同的样式。例如司法独立，从质的规定上看，必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制，但合理的社会监督却不可避免（如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等）。当然，独立与受制的比例与性质，在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如，根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则，如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判，即使是因为发现新的有罪证据，也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而，当一审法院判决无罪后，控诉方能否上诉（抗诉）从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序，在不同国家有不同认识：有的认为这是“二次危险”，有的则认为这是未完结的第一次程序的继续（注：大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论，法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃，如英国一些学者也建议赋予控方上诉权，控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗？》，英国《刑事法评论》1987年第11期。）。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则，也未强求两种认识或做法的统一。

上述两个原因，即法律多元和公理的包容性，使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言，一方面，我们不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治；另一方面，承认法律多元并不能否定公理的一元性，承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理（指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”）现象存在的理由。

值得欣慰的是，随着国家经济、政治、文化建设的全面推进，我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高，我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准：迄至1998年底，我国已参加17个国际人权公约，尤其值得一提的是，1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认，使我们承担了一种道义上和法律上的义务，即在本国法治建设的过程中，在充分注意本土资源的基础上，应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标，通过切实推进司法改革，使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。

二、理论出发点：条件论

相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论，其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实（注：这里采用法治初级阶段的说法，不是出于从众心理，也不是将其作为一个随意装东西的“筐”，而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态，同时它又具有易于被理解的言说基础。）。法治初级阶段最为突出的特征，就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。

我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下，为了公平地调整各种利益关系，必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范（注：参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章，中国政法大学出版社1994年版。）。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件，我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进，关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”（注：千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点，称为“变形虫式的思维方式”。），即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威，随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。

法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如，由于缺乏自治性制度背景，司法独立至多是一种技术性独立，即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预（注：参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期。）。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中，权力机关对诉讼个案的监督和干预，无论其实现个案公正的效果如何，都势必侵犯审判的独立性（注：《法制日报》1998年12月3日报道，四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当，要求法院“此案必须重新调查审理”，后又致函法院“限期整改”，区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性，却不能说没有实体法的根据。）。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

由体制和文化所决定，在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上，无论在理论上还是实践中都难以确立（注：正如季卫东先生所言，“在中国的现实条件没有根本改变的状况下，建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之，则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》，《中外法学》1993年第4期。）。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况，例如司法管辖权范围狭窄，司法判决的既判力和权威性不足，民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。

缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足，而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化（是法治的精密而不一定是法规的严密）以及行为主义（而非法规主义）特征，使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作，因此，法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式，损害法的实施效能。

上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持，司法制度与程序的运行，高素质的司法官员的造就，需要相当的成本。例如，在美国，一项标准化的对抗制审判，即使不是非常复杂的案情，从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决，可能会用近一年时间，花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中，有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然，中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。

此外，虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，但无论是认识本身还是解决方案，仍然缺乏一种充分的理性精神：或者迁就现状，或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协，或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外，还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。

任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待，但如果条件远远不具备，则意味着某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”（注：季卫东：《法治与选择》。）目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法，以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法，有待于一系列条件的具备。例如，法院审判委员会的存在，在笔者看来是缺乏法理根据的（注：这突出表现在两个方面：第一，它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立，因为司法的理性在本质上是个体性的，全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的，而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权，就侵害了法官在审判中的独立性。第二，它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制，而审委会采取间接审理，脱离了直接的证据和事实的接触与审查，规避了审判程序对法官的制约，成为不审而判的法官，成为法官之上的法官。在这个意义上，应当说它是有悖于审判理性的。）。尽管如此，目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题：法官业务和道德素质令人担忧；法官数量庞大，在同一法院内司法难以统一和协调；法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力，客观上仍需要一种责任分散或转移机制，等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如，法官待遇不提高，要保证司法廉洁存在一定难度，但待遇的较大幅度提高，又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性监督的方法。在直接审理的基础上，由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理，加上明智的主持和引导，其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。

应当看到，在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用，即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用，驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也可以视为是有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意：

第一，制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下，制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤，那么不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。

第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应，很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。

第三，我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象，因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢，在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依，而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平：《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集，山西人民出版社1988年版，第219页。）我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下，讨论法律超前问题应当十分谨慎。