挪用公款罪若干疑难问题的司法认定
作者：冯明超
对于受贿罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中，审理中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、关于挪用公款罪的认定
（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究新局面定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
（二）挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于以“个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。
（三）国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪处罚。
（四）挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
（五）挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
（六）挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
（七）挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月为还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。
二、关于企业性质的认定
企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质，但实际上并无财产投入，只提供登记所需的证明文件，由个人承包经营，收取管理费，其债权债务也由承包个人承担，对这类企业名为国有或集体实为个人经营，应认定为私营企业。
例如， 被告人张君，男，44岁，某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的，但本案的大量事实证实，成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用公款的用途等各方面证据来看，均不能证明电子厂为张君个人所有。被告人张君在担任国有公司经理职务期间，将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用，也没有从中谋取私人利益。故一审判决仅凭该厂工商营业执照上记载为个体性质，认定其行为构成挪用公款罪，证据不足，适用法律有错。二审撤销一审判决，改判为无罪。
又如， 陈发友，男，广东某国有总公司下属分公司的法定代表人，经理。2000年1月接总公司的指示，因分公司债务过大，为了甩掉债务包袱，要陈发友先成立一个有限责任公司，把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准，以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司，陈发友为法定代表人，该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为，陈发友利用职务之便，将分公司的大量公款借给华龙公司使用，触犯了刑法第三百八十四条，构成挪用公款罪，并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人，到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的，也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据，虽然是陈发友具体实施的，但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动；二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款；三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的，形式上是两个所有制不同的公司，但实际上是一个公司，即是典型的一套班子两块牌子。因此，将分公司的应收款转入华龙公司，实际上是在一个公司自身的体内循环，不符合挪用公款罪的客观构成要件，陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见，改判为无罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文，男，上海机械进出口公司材料部经理。1995年11月，经单位领导同意，将单位的99.235吨电解铜出借给上海市有色金属公司使用，期满仍放置在该公司未收回。1995年初，被告人胡正文认识了个人承包经营南京市金属材料总公司兰州公司的邱耀南，后与兰州公司有购销业务，欠进出口公司货款180万元，多次追讨未还，找到南京公司该公司人员告知，兰州公司名义上挂靠在我公司，实际上是邱某个人承包的，其债务与我公司无关。胡正文迫于公司的压力，产生了将铜带变价归还邱的欠款，在胡、姚等人的策划下，由扬子江公司出面从上海有色金属公司借走，变价226.9万元，除替邱还债180万元外，其余用于胡姚的经营活动。97年刑法第二百七十三条规定对挪用特定款物要追究刑事责任，其主体为国家工作人员集体组织，事业社团人员等委托经手管理特定款物的人员；如果挪用特定款物归个使用，按贪污论处。但97年刑法对挪用一般公物不以犯罪论处。
在实践中国家工作人员往往挪用公物后又变卖，使用所得款项的情况发生，与纯粹的挪用公款或挪用公物又不同，有一定的特殊性。笔者认为挪用公物变现后归个人使用的行为，其本质与一般挪用公款行为是一致的，构成犯罪。其理由: 是公物一旦进入流通领域，就成了商品，商品具有价值和使用价值的两个基本属性体现出来。变现的款被挪用就说明行为人并不是为了追求公物的使用价值，而是为了追求的公物商品价值，其行为构成挪用公款罪。如果被挪用公物没有进入流通领域，案发时还应在行为人的实际控制之下，不能认定为挪用公款罪，对挪用公物可以给予政纪处分，这符合最高人民检察院2000年3月《关于国家工作人员挪用朊持定公物是否定罪的请示的批复》中“对挪用非特公物归个人使用的行为，不以挪用公款罪论处”的规定。
案例: 王宗耀贪污案。王宗耀，中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元，全部不入帐，归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法，用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符，被告人为了达到帐款相符，隐满其侵占公款的罪行，于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐，从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑，剥夺政治权利终身。
二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡，以应付检查，掩盖其犯罪事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段，使整个帐面平衡从而达到非法占有不同；本案是挪用的帐面与现金是平衡的，借贷合同名为李某签的，实为王宗耀签的，钱实际上也是被告人用于还挪用款，银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的，被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同，无法平衡账面150万元，达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点，认定一审定性不准，据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决，二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。
贪污罪与挪用公款罪的区别。首先，二者对犯罪客体不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有，即占有、使用、收益、处分权；而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次，二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还，这是区别两罪的主要所在。再次，二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，因此，实际生活中很难发公共财产已被非法侵占；而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
四、行为人非法占有的主观故意的认定
司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，一是要查被告人的口供；二是通过客观行为来分析，如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途，是否有归还能力？是不想还还是不能还？如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定挪时公款罪。
重点提示， 1、不能因挪用公款未归还，就推定行为人主观上有非法占有的故意，这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度，未经批准或许可，擅自把公款挪归个人使用，挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质，只要未经领导批准或许可而动用公款，即使出具了借条，也不过是掩人耳目而已，其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用，三个月未还或进行营利或非法活动，不构成挪用公款罪，因为动用公款是经领导批准的，就说明不是行为人利用行职务之便，不具有挪用公款罪的客观要件，至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文，男，中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本，遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意，向陈某等五人分别出具了存款存单，并约定了时间为一年和高额利息，共计72.6万元；而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章，加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时，各被害人均未支取，只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款，客观上采用作废的存单，虚构高息的事实，将钱骗到手，并且利用伪造的存单的方法，应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件，但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意，综合分析赵文的行为，赵文实际上是想赚钱后将钱还上，客观上已支付给部分被害人高息，表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员，利用职务之便，采用作废存单高息揽存不入帐，挪团储户存款进行营利活动，数效特巨大，应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪，关键还要看被害人的钱是否构成公款？赵文利用已作废的存单，以高息为诱饵吸存，对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈，因此这些钱款应视为未入帐的存款，实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的，能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用，司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用，应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的，应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果，是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，并不改变其资产属性和单位的性质，故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的，认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的，其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则，挪用公款给这种企业的承包租赁者使用，应认为归个人使用。
须注意的是，在认定挪用公款时，还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质，至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪，而且，一旦将公款挪出，就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用，司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的，有些单位的领导实行“一支笔”，如何区分是职务行为还是个行为？我认为，凡是未经集体研究决定的，或未同其他负责人商量的，将公款借给其他单位或个人使用的，应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释，数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还；进行营利活动或作其他用途，在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观上发生了转化，对这部分公款产生了非法占有目的，应以贪污罪处，如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动，只有数额较大，超过三个月未还的，才构成挪用款罪；明知使用人用公款进行营利或用于非法活动，应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大，进行营利活动，超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点；数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应按主客观相一对的原则。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污定罪处罚。