您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

城管公物警察权之分解研究:交易市场/刘建昆

时间:2024-06-16 11:26:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9241
下载地址: 点击此处下载
城管公物警察权之分解研究:交易市场
近现代的农贸市场,即传统零售市场(相对于超级市场而言),又简称为菜市场,它所贩卖的商品主要是各式各样新鲜的蔬菜、尚未宰杀的鸡、鱼等等,除此之外,在这之中,也可能有餐饮店、杂货店、服饰店等商店座落于其中。
根据学者葛红兵研究,农贸市场是“从晚清的由无到有,从租界扩展到华界,从自由集贸发展成大型规整的菜场。”其实,现代农贸市场也可以是看作小农经济体制下,自发组织的中国传统的草市(街市、墟市)在城市化过程中,为了适应城市生活而进行的变革和发展。1930年代的上海租界,“市立(公办)菜场无论在数量、规模、建筑质量上都远远超过私立菜场,著名的大型的室内菜场均为公办,可见菜场关乎国计民生,由政府牢牢控制。私立菜场为数不多,且基本为大银行、大公司、大洋行、大地产商(如哈同)等所兴建。”
台湾学者认为:“政府当初在兴建传统零售市场之目的主要有三:一为提供市场来发挥满足市民日常采买的功能;二为发挥社会救助功能;三为解决摊贩此一严重社会问题之政策性考量”。1944年,国民政府内政部即发布《菜市场管理规则》,明确提出菜市场以公营原则,从而使得公营菜市场在中央法规层面上取得行政法上公物的法律地位。尤其是在菜市场的设立、管理、出租及规费问题上,具有显著的公物特性。如在公物利用关系上,购物民众的利用属于公物的一般利用,而摊位的承租者属于公物的许可利用,需要交纳规费。
2007年07月11日,台湾地区公布《零售市场管理条例》,该条例规定“直辖市,县(市)或乡(镇,市)主管机关得视需要设立公有市场,并鼓励民间投资设立市场。”进一步明确了以公营为原则,以民营为补充的基本原则,而且对市场公物的建设、养护、保护、废止,以及摊(铺)位的申请、使用、变更、费用等公物利用问题加以规定。
我国大陆城市农贸市场,则并未确立公物的法律性质,市场的兴建,租赁利用等法律关系,主要是政府主管部门指导下的民营企业行为。而且,在城市化水平比较高的城市,传统的农贸市场将逐渐被社区菜市场、连锁便利店、生鲜超市等新兴的业态。实际上,作为城市重要的公益设施,城市农贸市场几乎是市民生活的必需公物。而民营化因为其利益驱动,反而增加了销售者的成本,在一定程度上抬高了物价,也不利于解决摊贩占用公共设施随意设摊的难题,政府应该加大投入,规划兴建一批租金低廉甚至免费的公营市场。
城市建设部门以及城管并非城市公营市场的主管机关,但是经营场所公物的供给情况却与城管有直接的关系。这种关系主要体现在马路市场问题和零散摊贩占用公共设施问题。从增加公物供给的角看,城市公营市场与摊贩临时集中区(如马路市场)、公共设施上的零散摊位一起,构成多层次的城市经营场所公物供给。然而目前我国现有的公物法规对马路市场、城市零散摊位采取了严格禁止的态度,如《城市道路管理条例》规定:“城市人民政府应当严格控制占用城市道路作为集贸市场”;占用公共设施的零散摊贩则一概以无证经营的工商法规加以取缔。合法经营场所公物供给不足,马路经营场所、临时摊位等合法化又于法无据,这些做法极大增加了公物管理和公物执法的难度,甚至由此引发了大量的极端的社会矛盾,这种状况迫切的需要改变——而这有赖于公物管理法规的进一步完善。
二○一一年五月三十日
  结果加重犯指的是故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为,由于发生了更为严重的结果,而刑法加重其法定刑的情况。很多人认为,结果加重犯只有成立与否的问题,没有既遂未遂之分。对此,笔者有不同意见。下面从结果加重犯的两个不同构成结构分别阐述:(1)基本犯为故意,加重结果是过失;(2)基本犯为故意,加重结果也是故意(对加重结果的罪过一般是过失,但不排除有故意情况的存在,如刑法第263条抢劫罪中关于抢劫致人重伤、死亡的,属于结果加重犯,行为人对重伤、死亡既可以是过失,也可以是故意)。

第一,对于第一类(故意十过失)的结果加重犯而言,基本犯已经达到既遂,如果加重结果未发生,显然结果加重犯不能成立,只能以基本犯罪行为之既遂予以认定;如果基本犯罪未遂,而出现了加重结果,例如强奸未遂却致人死亡,此种情况由于基本犯罪未遂,结果加重犯构成要件未齐备,故属犯罪未遂形态,成立未遂的结果加重犯。

第二,对于第二类(故意十故意)的结果加重犯而言,基本犯罪既遂之后未出现加重结果,如何认定犯罪形态?有学者持否定说,认为“基本犯罪既遂以后,没有未遂的问题,我们不能说某种犯罪行为既是既遂又是未遂。倘若基本犯罪既遂,又出现加重构成的未遂,这是不可思议的矛盾”。笔者并不赞同这种观点,理由如下:首先,行为人主观上具有追求加重结果发生的目的,客观上实行了结果加重犯的基本犯罪行为。由于行为人意志以外的原因,行为人积极追求的加重结果并没有出现。根据我国认定犯罪主客观相统一的原则,这完全符合犯罪未遂的理论。另外,在司法实践中也有实际需要———在行为人故意造成加重结果,却没有发生加重结果的情况下,应认为成立结果加重犯的未遂。若依否定说的观点,对行为人追求加重结果发生但由于意志以外的原因而未得逞的情况按基本犯既遂处理,就会造成量刑上的偏差。例如,在以杀人方法抢劫而未将人杀死的情况,按照否定说的观点,只构成抢劫罪的基本犯,处“三年以上十年以下有期徒刑”;而故意杀人未遂的法定刑幅度是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,未遂仅是一个从轻量刑情节。这样,以杀人为手段的抢劫行为的量刑反而低于单纯杀人行为的量刑,显然是不合理的。对此,有人主张可认定为故意杀人罪,但是这会出现以下现象:行为人为劫取财物而预谋杀人,或在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人,因而致人死亡的,以抢劫罪处罚;没有致人死亡的,以故意杀人罪论处,这也是一种不合理的现象。为了克服上述缺陷,笔者认为必须承认结果加重犯的未遂有存在的余地。

(作者单位:江苏省扬州市人民检察院)

国家开发银行境外代理行工作操作规程

国家开发银行


国家开发银行境外代理行工作操作规程
1994年8月1日,国家开发银行

第一章 代理行关系的建立
第一条 代理行关系的定义
在国际金融业务中,银行与银行之间的委托与被委托关系即为代理行关系。
第二条 双方表明建立代理关系的意向
根据业务的需要,有必要建立代理关系时,双方可通过信函、电传、电报、电话、会谈等方式表明建立代理关系的意向。
第三条 代理行协议的主要内容
代理行协议文本一式两份,主要内容有
1.双方银行名称、地址等。
2.控制文件的交换及使用方式。
3.交易货币及开立帐户。
4.双方国际结算业务的处理方式。
5.双方银行的索汇路线。
第四条 代理行协议的签署
双方银行可通过以下方式建立代理行关系:
1.双方正式签署代理行协议。
2.邮签:一方银行先签协议文本一式两份,然后邮寄给对方银行签好后,保留一份,寄回对方一份。
3.电传:双方银行为迅速办理国际结算业务,交换控制文件后,也可以电传方式相互确认建立代理关系。
4.信函:一方银行可以信函方式表达建立代理行关系意向,对方可以信函方式表明同意,然后交换控制文件。
第五条 代理行协议的修改与代理关系的终止
协议双方可以电传、信函等方式修改代理行地址、电传、电话、索汇路线及国际结算中一些具体细节,并以密押或有权签字人签署的文件确立;或双方签署新的协议取代旧协议。
因协议双方自身原因(合并、分立及破产等)或其它原因,任何一方提出终止代理关系的书面要求,代理行关系即告终止。
第六条 控制文件的交换与使用
控制文件(Control Documents)是指密押(Test Key)、印鉴(Specimen Signatures)和费率表(Termsand Conditions)。
密押是银行之间事先约定的,在发送电报时由发电行在电文内加注的押码,经收电行查核相符,即可确认电报的真实性。建立密押关系可由一方银行寄送密押给对方银行,约定双方共同使用,即共用他押或共用我押;也可由双方银行互换密押,各自使用自己的密押,即各用各押。
印鉴是银行有权签字人的签字样本。
费率表是银行承办各项业务的收费标准。费率表由双方银行相互交换。对方来委业务,按我方费率表收费,我方去委业务,按对方费率表收费。

第二章 帐户的开立与管理
第七条 外汇帐户的种类
外汇帐户是指我行在国外银行、港澳地区银行和我国国内银行开立的各种外汇币种帐户。
外汇帐户分为往来帐户、投资帐户和专用帐户三种。往来帐户主要用于一般的资金收付和头寸拨转,往来帐户分计息和不计息两种。投资帐户为生息帐户,利息按一定期限自动转为本金。专用帐户是为特定用途开立的帐户。
第八条 开立外汇帐户的目的
开立外汇帐户的目的,主要是为将我行的各种币种的外汇资金存入发行该币种的国家;实现某币种直接地参与当地清算系统,减少中介环节和资金在途时间,实现我行与该行之间的业务往来和款项划拨。
第九条 开立外汇帐户的原则
1.开立外汇帐户由国际金融局提出,由主管外汇业务的行长批准。
2.选择信誉好、服务有保证的国际性大银行。
3.开立所在国本币帐户。
4.为分散风险,同一币种宜有备用帐户。
5.根据业务量大小及客户分布,确定帐户行的区域分布。
6.要考虑是否有利于我行现在或者将来的业务发展。
7.有无政治风险。
8.与我行有无诉讼。
9.该行在本国所处的地位。
10.根据我行业务规模及帐户成本,考查开立帐户的必要性。
第十条 开立帐户的条件
开立外汇帐户,应就以下内容同境外银行达成一致:
1.帐户的性质:往来帐户或投资帐户。
2.铺底资金:业务量小时,一般无铺底资金,采用逐笔付费及时调动头寸;业务量大时,则要与对方协商确定具体铺底资金额度。
3.存款利率及自动投资利率。
4.头寸的调拨方法。
5.拨款单位:指从往来帐户转到投资帐户的最低转帐额度。
6.透支利息与透支额度:一般应要求对方以同业对待,确定日间和隔夜的透支利率及透支额度。
7.对帐单种类:即SWIFT、TELEX、FAX、航邮对帐单。
8.报单种类:报单的方式分SWIFT、TELEX、FAX、航邮。
9.费用标准:包括业务收费和帐户维持费。
10.查询:明确查询责任和收费方法。
11.付款指令截止时间。

第三章 对境外代理行业务的考核
第十一条 考核的目的
对代理行代理业务的考核是对代理行一定时间内的服务情况进行的阶段性评价。通过考核可使双方进一步提高服务水平和服务质量,加强相互交往,促进业务发展。
第十二条 考核的范围
1.业务量的考核
2.帐户服务情况的考核
3.特殊服务情况的考核
4.双方往来等情况的考核
第十三条 考核的具体内容
1.帐户性质:根据往来帐户、投资帐户和专用帐户的不同性质和要求进行考核。

2.铺底资金:根据往来业务情况,考查铺底资金是否合适,是否对我方不利,否则要协商对方进行调整。
3.费用及标准:主要考核代理行收费是否合理,收费标准是否偏高。
4.存款利率:考查帐户是否计息及其标准,并与同业情况进行比较,是否有对我方不利的情况。
5.贷方利率:考查贷方利率及标准与同业比较,是否对我方有不利情况。
6.透支利率:考查透支利率及标准,并与同业比较,是否存在对我方不利情况。
7.报单频率和种类:考查报单是否及时,报单种类是否方便我行业务。
8.当日起息截止时间,考查是否有利于我行收、付款,尽量避免时间差过长。
9.透支便利及额度:考查是否为我行提供透支便利,其额度是否方便我行业务。
10.帐户余额管理:考查帐户余额的处理,是否有息等。
11.自动投资服务:考查是否提供有自动投资服务,起点金额大小,是否将帐户余额控制在最小。
12.对提供的其它服务进行考核。
第十四条 考核的周期
对代理行业务要定期进行考核,以进行业务调整,考核的周期一般为一年。
第十五条 根据考核结果调整代理关系
通过考核结果对代理行作出综合评价,区别对待:
1.对于考核结果好的和比较好的代理行,要加强联系,增加委托业务。
2.对于质量差、业务萎缩或互委业务少的代理行,要协商改进或逐步削减对其业务量。
3.对于风险极大或服务极差的代理行,要考虑终止代理关系。

第四章 代理行风险的管理
第十六条 来自代理行的风险主要有:
1.经营风险:指银行面临的合并、破产等风险。
2.战争风险。
3.国家风险(政治风险)。
第十七条 代理行的风险分析
1.根据穆迪评级资料、国际金融市场行情和股票价格指数等公众信息资料分析。
2.根据该行的董事报告分析。从代理行的董事报告分析该行取得的业绩,预测潜在的风险。
3.根据该行的财务报告(资产负债表、损益表、财务状况变动表及其它附表和财务状况说明书),分析其资产、负债结构及有关的比率。着重分析以下指标:
(1)资产利润率
资产利润率=税后利润/资产总额
(2)资本利润率
资本利润率=税后利润/资本总额
(3)成本费用利润率
成本费用利润率=税后利润/(业务成本+业务费用)
(4)资本准备比率
资本准备比率=资本总额/资产总额
(5)风险准备比率
风险准备比率=呆帐准备金/贷款余额
(6)流动比率
流动比率=流动资产/流动负债
第十八条 授证额度的核定
授证额度指我行接受境外代理行开来信用证的最高限额(每笔金额及总余额)。一般应参考以下因素:
1.该行资本、资产状况。每笔来证一般不超过该行总资本的十万分之十五。
2.该行最近的经营状况及风险大小。
3.该行与我行业务关系,对称分布。
4.该行与我行合作的诚意。
5.该行以往向我行开证额度的大小。
6.该行信用证的基本业务量。

第五章 代理行档案的管理
第十九条 档案的建立
为便于在业务工作中查询各代理行的资信、业务等情况,增加对代理行的了解,需要建立代理行的档案。在建立文字档案的同时,还应建立计算机数据库,以提高工作效率。
代理行的档案要本着方便实用的原则,按一定的规律和程序建立,做到有条不紊,并且要及时更新、长期积累、不断充实、严格管理。
第二十条 档案的内容
1.代理行的业务合作协议或代理行协议文本;
2.代理行的基本情况(即代理行卡片);
3.帐户行卡片,帐户行卡片的内容包括:帐户档案编号、币种、帐户行中外文名称,帐户开启日期、关闭日期,帐号、联系人、SWIFT号码及电传号,帐户服务条件和帐户协议变动情况等;
4.代理行的控制文件;
5.代理行最新年报和财务报表;
6.代理行分支机构或代理机构通讯网络情况表;
7.与我行业务往来情况,包括两行间来往信函、结算量的统计和两行间的纠纷案例等;
8.代理行为我行提供的专有服务。
9.代理行所在国的银行制度、管汇法令、票据法、外贸规定、货币及利率等。
第二十一条 代理行卡片的设计与填写
境外代理行卡片应记载以下内容:
代理行名称、总部地址、电话、电传、传真、SWIFT、代理关系建立时间、控制文件交换情况、解付路线、帐户开立情况及代理行一般情况,银行的性质、成立时间、资产总额、资本总额及所属、在华机构、国际业务部总经理、代理行业务负责人及其他有关内容。
第二十二条 档案的保存时间
代理行档案的保存时间应根据具体的内容而定:
1.业务合作协议、代理行协议文本和该代理行的一般情况必须保存至两行终止代理行关系。
2.帐户行卡片保存至该帐户关闭后三个月为止(注明关闭时间及关闭原因)。
3.费率表、财务报告、该行分支及代理机构通讯网络情况表保存至接到新版。
4.该行年报至少连续保存两年。
5.与我行业务往来情况、两行间来往信函保存两年。
6.该行为我行提供的特殊服务协议保存至服务终止。
平时应经常更新档案内容,清理档案。所有传真件需复印后方可存档。
第二十三条 档案的密级
1.代理行的控制文件为机密,应由专人掌握。
2.帐户行卡片(尤其是帐户服务条件)、两行间业务数字统计、案例及代理行为我行提供的特殊服务为秘密,只有有关业务人员可以查询。
3.代理行档案的一般内容可让国际金融局的人员查询。
第二十四条 档案的销毁
平时清理更新档案时,撤换下的文件应使用碎纸机销毁,或交由档案管理部门统一销毁。

第六章 业务查询及跟单信用证处理原则
第二十五条 境外代理行通讯地址的查询
境外银行的地址、电传号等资料可以从代理行卡片册中查找;也可从银行同业来文、来函,代理行来函、年报;英国银行的“银行消息”等资料中查找。查不到时可向其他代理行了解。
第二十六条 各境外代理行索汇路线的查询
查询工作分为:
1.主动查询,即汇出行对汇出汇款,长期没有解付,不能销帐,而主动向付款行查询,催其迅速解付。
2.被动查询,即收款人长期收不到款,由收款人提出要求向汇出行查询。
第二十七条 帐务查询
帐务方面的查询包括汇款头寸的查询、银行双方未达帐项的查询以及帐户收费标准的查询等。
帐户收费标准即费率表,银行的各项业务收费包括开证费、保费、通知费、转递费、议付费和电报费等的收取应严格按照费率表执行,并分别由申请人或受益人负担。
第二十八条 跟单信用证处理原则
在国际贸易结算中,信用证结算方式下,银行应严格遵循“跟单信用证统一惯例”即国际商会第500号出版物(ICC Publication 500),一切争议的解决也以此惯例为原则。

第七章 附 则
第二十九条 本规程由国际金融局负责解释。
第三十条 本规程自1994年8月1日起实行。