您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

贪污还是受贿? 需结合钱款性质分析/李胜恩

时间:2024-06-01 22:03:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9520
下载地址: 点击此处下载
  一、案情简介

  甲为A国有公司采购部经理,乙为私营企业B公司法人代表,A公司拟购买100万斤粮食,甲乙私下约定,A公司与B公司签订购销合同,合同约定价格为110万元,实际交易价格则为100万元,差额10万元归甲个人所有。

  二、分歧意见

  关于本案中甲的行为性质,形成以下两种观点:

  第一种观点是甲的行为成立受贿罪,理由是本案中10万元是乙为了与A公司达成交易对甲的行贿款。

  第二种观点是甲的行为成立贪污罪,理由是甲以支付给B公司110万元货款的欺骗方式(实际只应支付100万元货款),将其中10万元公款非法占为己有。

  三、评析意见

  从以上所形成受贿与贪污的两种观点来看,产生分歧的原因在于对涉案10万元的钱款性质的认识不同。因此,笔者认为,研究甲的行为性质需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析。

  考察涉案10万元钱款性质,需结合市场实际粮价分析。鉴于该类案件一般不会出现合同约定价格高于实际价格的情形,故笔者仅就合同约定价格等于市场实际价格、合同约定价格高于市场实际价格两种情况分析。

  1.如果市场实际粮价等于合同约定粮价,即市场粮价为1.1元每斤,从A国有公司方面来看, A国有公司以正常价格购买产品,国有财产并未有损失,即涉案10万元并非国家损失的财产,因此甲不成立贪污罪。从B公司的角度来看,B公司在书面合同中以正常市场价格销售产品,公司法人代表乙却与甲约定低于合同价格的实际交易价格,涉案10万元归甲个人所有。可见,B公司为了赢得、维护以后的市场,在该笔交易中实际损失10万元,而该10万元实际为甲个人所有。笔者认为,此时这10万元应为B公司对甲的行贿款。因为B公司既然愿意亏本交易,所期望的是抢占住市场,为的是以后的盈利。(值得注意的是,本案的10万元不同于通常的回扣,作为以获利为目的的市场行为,一般而言,商家为了抢占、维护市场,会给客户回扣,但回扣一般是在有盈利的基础上进行的,而本案中的10万元则实际为B公司的损失。)

  2.如果市场实际粮价低于合同约定价格,此处分两种情形:

  (1)市场实际粮价为1元每斤,从A国有公司来看,甲与乙约定的实际交易价格即为是市场价格,但却以1.1元每斤的价格签订合同,在该笔交易中,A国有公司因此比市场正常价格多支付了10万元,而此10万元归甲个人所有。可以认为,甲以欺骗的方式,将A国有公司的10万元非法占为己有,应当认定为贪污。从B公司来看,B公司虽以1.1元每斤的价格签订合同,但并未实际得到110万元,其中的10万元归甲个人所有,是乙协助甲完成了骗取A国有公司10万元的行为,就乙而言,应当成立贪污罪共犯(只是未参与分配贪污款而已)。

  (2)市场实际粮价低于1元每斤,则除涉案10万元归甲个人所有外,B公司亦可比正常交易获得超额盈利,而A国有公司的损失则为甲非法占有的10万元与B公司超额盈利的总和。该种情况亦是甲乙共谋骗取国有财产的情形,甲的行为应认定为贪污。需要注意的是,对甲的贪污数额认定则不同于第一种情形。此时,甲的贪污数额应当为甲实际占有的10万元与B公司超额盈利部分的总和。因甲乙系贪污共犯,故个人贪污数额应以涉案总数额认定。

  结合上述两种情形,如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为市场实际粮价应有的总交易额与合同约定粮价的总交易额的差额部分(简称粮价差)。

  综上,如市场实际粮价等于合同约定粮价,则甲的行为成立受贿罪,受贿数额为10万元;如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为粮价差(大于10万元)。

  四、本案的启示

  该类情形,涉案钱款性质往往较难认定,导致针对同一案件事实常常形成受贿与贪污的分歧。笔者认为,针对国家工作人员利用职务之便获取钱财,对钱财的性质难以认辨时,应当分析国有财产(或称公共财物)是否有实际损失。如果国有财产未有损失,则行为人所获钱财并非来自公共财物,一般认定为受贿,不认定贪污;反之,如果国有财产有损失,则可以考虑成立贪污罪。

  (注:请读者注意区分文中的市场实际粮价与实际交易价格)

  作者单位:安徽省六安市裕安区人民检察院

保山市人民政府办公室关于印发保山市市本级重大财政支出审批制度的通知

云南省保山市人民政府办公室


保山市人民政府办公室关于印发保山市市本级重大财政支出审批制度的通知

保政办发〔2009〕96号


各县(区)人民政府,市直各委、办、局:

《保山市市本级重大财政支出审批制度》已经市人民政府第32次常务会议研究,现印发给你们,请遵照执行。




二OO九年六月十七日




保山市市本级重大财政支出审批制度


第一条 为强化财政支出管理,提高财政资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、《云南省预算审查监督条例》等有关法律法规,按照《云南省人民政府办公厅关于切实做好阳光政府四项制度有关工作的通知》要求,结合市级财政实际,制定本制度。

第二条 确定重大财政支出项目,应根据市本级全年财政可用财力情况,坚持“量入为出、量财办事、积极稳妥、收支平衡”的原则,依法、科学、民主决策。

第三条 本制度所指的重大财政支出项目是指市级财政年度预算安排后发生的不可预见而又必须开支的,且一次安排财政性资金在500万元以上的基本支出或项目支出。

第四条 重大财政支出项目的申报和审批按下列规定办理:

(一)市级有关部门应根据经济社会发展要求的项目和事项,向市政府提出重大财政支出项目书面申请。

(二)市财政部门按市政府领导批示意见,根据市本级财力情况,对申请项目和事项进行核实论证,提出重大财政支出项目安排方案,书面报市政府。

(三)市政府召开政府常务会议,研究上报的重大财政支出项目并作出决定,报市委常委会议研究批准。

(四)重大财政支出项目应编入年度调整预算方案或次年年度预算,提交市人民代表大会或市人大常委会审议通过。

(五)市财政部门根据市人民代表大会或市人大常委会的决议、决定,在30个工作日内交由有关单位执行。

第五条 年度预算执行中发生急需办理的重大财政支出事项,符合预备费动支范围的,从预备费中列支;超过预备费预留金额或不符合预备费动支范围的事项,由有关单位向市政府提出书面申请,经市政府审批后,市财政部门先行预拨。事后按本制度第四条规定的审批程序,补办相关手续纳入年度调整预算或次年年度预算安排。

第六条 本级预算预备费的动用,由市财政部门提出方案,报市政府研究决定。

第七条 市本级重大财政支出由市财政部门会同市监察、审计部门进行全面管理和监督,实行跟踪问效,建立财政支出绩效评价制度,不断提高财政资金的使用效益。

第八条 本制度从印发之日起施行。

第九条 本制度由保山市财政局负责解释。

国务院办公厅关于开展严厉打击传销专项整治行动的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于开展严厉打击传销专项整治行动的通知

国办发〔2001〕80号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  《国务院关于禁止传销经营活动的通知》(国发〔1998〕10号,以下
简称《通知》)下发以后,各级政府组织有关部门严厉打击传销和变相传销等违
法活动,取得了一定成效。但是,最近一个时期,传销活动又以各种名目在一些
地区有所抬头,主要呈现出以下特点:一是从原来的“传商品”演变成“传人头”、
“传骨灰安放格位”等,并不断变换手法,更具欺骗性,使一些不明真相的人上
当受骗;二是利用互联网、股票期权等新形式进行传销,更具隐蔽性;三是少数
转变销售方式的转型企业销售行为不规范,并引起一些企业竞相仿效;四是参与
传销的人员复杂,一些不法分子、黑恶势力成员利用传销从事其他违法犯罪活动,
严重扰乱了市场经济秩序,对社会稳定构成极大危害。为此,国务院决定,在全
国范围内开展严厉打击传销的专项整治行动。经国务院批准,现就有关问题通知
如下:

  一、指导思想和工作重点

  以江泽民总书记“三个代表”的重要思想为指导,继续坚持“全国统一领导,
地方政府负责,部门指导协调,各方联合行动”的工作方针,深入开展打击传销
和变相传销等违法活动,摧毁传销网络,严惩传销头目,揭批传销和变相传销活
动的本质及其危害,遏制传销和变相传销发展蔓延的势头。
  工作重点是:依法坚决取缔各类传销和变相传销;严厉打击跨地域特别是跨
省区从事传销和变相传销活动猖獗的非法组织和个人;全面清查《通知》发布后
已被禁止传销活动的企业,对违反规定重操旧业的,要从严查处;规范外商投资
转型企业的营销活动,清理转型企业雇佣推销员证书。
  专项整治的重点地区是:广东、广西、福建、海南、河南、山西、河北、安
徽、江苏、湖南、重庆、北京、上海、天津、辽宁、吉林。其他地区也要同时开
展专项整治行动,并作为整顿和规范市场经济秩序工作的重点抓紧抓好,抓出实
效。

  二、工作安排和主要措施

  (一)排查摸底,制定方案。摸清传销和变相传销活动的窝点、人员等基本
情况,制定具体方案,组织联合行动,坚决予以取缔。
  (二)突出重点,狠抓大案要案。对跨地域特别是跨省区从事传销和变相传
销活动猖獗的组织和个人,予以严厉打击。在全国范围内确定几个传销组织作为
重点,集中力量进行查处,彻底摧毁其传销网络。各地要对影响面广、规模大、
危害严重的大要案件,组织专门力量,采取“端窝点,抓头目,封账号,吊执照,
退钱款”等强有力措施,彻查彻办。
  (三)严惩传销头目。对宣传、组织、诱导、胁迫群众从事传销和变相传销
活动的头目,要采取有力措施,严密监控,依法惩处。对通过从事传销和变相传
销活动搞所谓“以商养功”、“以商养政”、“以商养黑”的,要重拳打击,决
不姑息。
  (四)强化对外商投资转型企业的监管。对1998年查禁传销时转型的1
0家外商投资企业,严格按照国家有关规定进行规范。对已发放的推销员证书进
行清理。
  (五)加大对流动人口和房屋租赁管理的力度。发现传销和变相传销活动线
索,要及时查处。要强化对礼堂、电影院、酒店、茶座等公共场所的管理,防止
传销组织者利用公共场所从事传销的培训、“授课”等活动。严格房屋租赁管理
制度,对为传销和变相传销活动提供住房和活动场所的,要严肃处理。
  (六)加强宣传引导,强化舆论监督。充分发挥电视、广播、报刊等新闻媒
体的作用,加大宣传报道力度,宣传国务院查禁传销和变相传销的有关规定,报
道专项整治行动进展情况。对典型传销案件要予以曝光,揭露传销活动的欺骗性
和严重危害性,提高广大群众自觉抵制传销的能力。
  (七)动员群众广泛参与。要充分利用现有投诉举报网络,通过新闻媒体公
布举报电话,建立举报奖励制度。发挥乡镇、街道基层组织和其他社团组织的作
用,发动群众广泛参与,形成全社会共同抵制、打击传销和变相传销违法活动的
氛围。

  三、具体要求

  (一)进一步提高认识。打击传销和变相传销活动,事关经济秩序和社会稳
定,是当前整顿和规范市场经济秩序工作的一项重要任务。地方各级人民政府和
有关部门要从讲政治的高度,进一步提高对传销和变相传销活动严重危害性的认
识,高度警惕,高度重视,把握其游动性、欺骗性和群体性等特征,切实增强紧
迫感和责任感,扎扎实实地组织开展专项整治行动。
  (二)加强组织领导。各地要相应建立健全组织机构和联席会议制度,认真
落实责任制,精心组织,周密部署。同时,要提供必要的保障,切实解决人员不
足、经费困难等问题,重点地区还应拨出专项整治经费,确保限期内取得成效。
  (三)明确职责,密切配合,齐抓共管,综合治理。工商行政管理机关要继
续加强对传销和变相传销违法行为的查处,涉嫌犯罪的,移送公安机关处理;公
安机关要依法严厉打击利用传销或变相传销进行非法经营、集资诈骗等违法犯罪
活动,同时加强对流动人口和出租房屋的治安管理;人民银行要对利用传销和变
相传销进行非法集资的行为进行认定,并依法追究其法律责任;对外经贸、经济
贸易管理、工商行政管理部门要会同有关部门对外商投资转型企业及其推销员证
书进行规范;民政等有关部门要各司其职,做好打击传销的相关工作。与此同时,
乡镇、街道等基层组织也要进一步配合有关部门加强流动人口和出租房屋的监管
工作。要建立省、市、县之间及全国范围的联打联防机制,加强协调配合,形成
执法合力,强化打击力度,齐抓共管,综合治理。
  (四)妥善做好善后工作。地方各级人民政府和有关部门要把握好政策,积
极做好一般传销人员的教育疏导工作,加强与其户口和单位所在地的联系,做好
遣返安置工作。公安机关要在当地党委、政府的领导下,采取有效措施,防止发
生群体性事件。要及时获取具有闹事苗头的情报信息,及早做好处置突发事件的
准备工作。要将传销和变相传销活动引发的群体性事件解决在萌芽状态和初始阶
段,妥善处理在当地。
  (五)严格依法行政。各级执法机关要认真履行职责,对传销和变相传销违
法行为要坚决予以取缔,吊销其营业执照,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
对执法部门有法不依,执法不严,有令不行,有禁不止,参与、支持、包庇、纵
容传销和变相传销违法活动的,依法依纪追究其责任。


                    中华人民共和国国务院办公厅
                     二○○一年十月三十一日