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“拆东墙补西墙”侵吞货款的性质认定/范少罡

时间:2024-05-18 17:56:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8441
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[案情]

2011年11月至2012年4月间,被告单位伟洪公司在开展乌鲁木齐到阿克苏地区货物托运代收款业务过程中,公司负责人王某、彭某明知公司经营亏损,仍与商户继续签订货物运输合同,并在收取代收款后以各种理由拒不返还。至案发时,累计拖欠258名商户代收款1836219元并无力返还。经查,被告单位伟洪公司为有限责任公司,王某出资额为51%,担任公司法定代表人,彭某出资额为49%,任公司监事。


[分歧]

对于本案中的争议,主要有三种不同观点。

第一种观点认为:应当以合同诈骗罪追究被告人王某、彭某的刑事责任。

第二种观点认为:伟洪公司收取代收款是合法行为,伟洪公司擅自挪用被害人的货款并无法归还,符合侵占罪的规定。

第三种观点认为:本案应属一般民事欺诈行为,不构成犯罪。


[评析]

本案被告单位伟洪公司、被告人王某和彭某的行为是构成合同诈骗罪还是侵占罪,抑或属民事欺诈行为,不构成犯罪,首先须分清三者之间的界限。


1.合同诈骗罪与侵占罪的区分

合同诈骗罪与侵占罪都具有非法占有他人财物的目的,但两罪的区别在于:首先,从犯罪主体来看,侵占罪的主体只能是自然人,而合同诈骗罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。因此,如果是单位行为而非个人行为,则不可能构成侵占罪。其次,发生场合不同,侵占罪既可能发生在一般民事活动场合,也可能发生在履行合同过程中。第三,从主观方面来看,侵占罪中非法占有的目的产生于合法持有他人财产之后,非法占有的前提是合法持有他人财物,而合同诈骗罪中诈骗故意既可以产生于合同订立之前,也可以产生于合同履行过程中。


2.合同诈骗罪与合同中民事欺诈行为的区分

合同诈骗罪与合同中民事欺诈行为有很多相似之处,如行为人的主观方面都是故意,客观方面都是以虚构事实或隐瞒真相的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为,具有不同的法律规定。首先,从主观方面来看,合同诈骗罪作为目的性犯罪,其表现为直接故意。而合同中民事欺诈之故意,即可以表现为直接故意,也可以表现为间接故意。其次,从目的方面来看,是否具有“非法占有目的”是区分二者的关键。


3.关于本案的性质认定

本案中,被告单位伟洪公司注册资金为30万元,2011年1月26日公司货车发生火灾,造成公司损失180万元时,已经严重资不抵债。但其隐瞒受损情况,仍与商户继续签订货物运输合同(以先履行小额合同或者部分履行合同的方法),骗取被害人的信任(诱骗对方当事人继续签订和履行合同),获得代收款后,明知是商户的货款,却用于公司经营(买货车及支付人员工资、场地费等)和个人挥霍,致使所欠商户的货款越来越多,至案发时,已累计拖欠货款1836219元。

从表面上看,伟洪公司通过和客户签订代收款协议,“合法”地代管了客户的代收款,后因挪用不能返还,好像更符合侵占罪的特征。但应看到,2011年1月26日后伟洪公司因严重亏损,与商户签订货物运输及代收款合同时已无履约能力,后因经营不善,更无履约能力,但依然蒙蔽商户,占有商户的货款,迫于商户的追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以冲抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺,订立一连串假合同,使自己始终非法占有一定数额的他人财物,是一种典型的连环诈骗,在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看行为人似乎是履行了合同,但实质上并非履行行为,而只是行为人被迫采取的事后补救措施。另外,伟洪公司的负责人王某、彭某明知公司亏损,却仍然拿商户的货款用来分红、购买轿车,“非法占有”的故意明显。通过以上综合分析,故本案应以合同诈骗罪定罪。

被告单位伟洪公司的行为构成合同诈骗罪,王某、彭某作为单位负责人亦应承担合同诈骗罪的法律后果。王某、彭某系共同犯罪,被告人王某在犯罪过程中起主要作用,系主犯;被告人彭某起辅助作用,系从犯,可从轻处罚。根据我国刑法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,诈骗公私财物数额在50万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。鉴于被告人王某、彭某在案发后经公安机关电话传唤主动到案,并如实供述自己的犯罪事实,成立自首,可以减轻处罚。一审法院以合同诈骗罪判处被告单位伟洪公司罚金50万元;被告人王某有期徒刑八年,并处罚金20万元;被告人彭某有期徒刑六年,并处罚金15万元。


(作者单位:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院)

武汉市城市房屋拆迁安置补偿资金监控管理规定

湖北省武汉市城市规划管理局


武汉市城市规划管理局关于印发《武汉市城市房屋拆迁安置补偿资金监控管理规定》的通知

武规拆字[2003]6号


各规划国土分局,各有关建设单位:

  《武汉市城市房屋拆迁安置补偿资金监控管理规定》已制定,现印发给你们,请按照执行。2000年12月7日武汉市城市规划管理局印发《武汉市城市房屋拆迁安置补偿专项资金监控管理暂行办法》(武规土拆字[2000]034号)同时废止。

二○○三年四月十四日

武汉市城市房屋拆迁安置补偿资金监控管理规定

  第一条 为加强城市房屋拆迁的管理,确保被拆迁人房屋拆迁后得到补偿安置,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》(以下简称《办法》)有关规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 凡在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人给予补偿、安置的,适用本规定。

  第三条 房屋拆迁安置补偿资金,是指拆迁范围内拆除房屋及其附属物按《办法》应对被拆迁人给予安置、补偿所需的费用。具体包括房屋补偿费用、附属物补偿费用、临时安置补助费用、安置房建设所需费用以及拆迁涉及的其他费用。

  第四条 拆迁安置补偿资金的数额由拆迁管理部门根据被拆迁房屋面积、用途、市场评估意见等因素确定。

  拆迁人应按照拆迁管理部门确定的资金数额,将拆迁安置补偿资金存入拆迁管理部门指定的商业银行(含农村信用社,下同),并确保该项资金用于房屋拆迁安置补偿。

  第五条 在领取房屋拆迁许可证前,拆迁人、接受存款的商业银行与房屋拆迁管理部门应就拆迁补偿安置资金的使用订立协议。

  商业银行应当按照协议约定管理监控资金,保证专款专用。商业银行未按照协议约定擅自允许拆迁人使用监控资金,导致对被拆迁人补偿安置不能落实的,应当承担擅自划拨资金的责任。

  第六条 资金监控的协议应当包括以下内容:

  (一)资金监控的数额;

  (二)资金使用计划;

  (三)资金使用的具体程序;

  (四)追加资金程序;

  (五)解除资金监控程序;

  (六)违约责任;

  (七)认为需要订立的其他事项。

  第七条 拆迁安置补偿资金按以下规定监控:

  实行货币安置或建房安置的项目,按应安置补偿资金量的100%进行监控。

  实行现房安置的项目,根据拆迁人提供现房的数量适当计减监控资金,但最少不低于货币安置补偿资金的 60%。

  第八条 拆迁人对被拆迁人实行现房安置的,应提供房屋的购房合同、房屋建设审批手续以及房屋户型、面积、地点、楼层等相关资料。

  第九条 非经营性建设项目确有特殊情况的,拆迁管理部门可酌情降低监控资金幅度。

  第十条 资金监控协议订立后,拆迁人按确定的资金数额专户储存,办理存款的商业银行应向拆迁管理部门出具相应数额的书面资金认定证明。

  第十一条 拆迁人应按计划使用监控的资金,经拆迁管理部门同意后,商业银行方可允许拆迁人使用相应的资金。

  第十二条 拆迁过程中因情况发生变化确需追加监控资金的,拆迁管理部门应将追加监控的数额书面通知拆迁人,并与拆迁人、商业银行签定补充协议。

  第十三条 房屋拆迁安置补偿完毕后,拆迁管理部门应及时向商业银行发出解除监控通知,被拆迁人可自由使用监控资金剩余部分。

  第十四条 司法部门依法执行拆迁人财产涉及监控资金的,商业银行应及时通知拆迁管理部门。

  第十五条 《拆迁许可证》确定的拆迁范围内有集体所有土地的,房屋拆迁安置补偿资金监控按照本规定执行。

  第十六条 本规定由武汉市规划管理部门负责解释。

  第十七条 本规定自2003年5月1日起施行。


  巨额财产来源不明罪,1979年的刑法中并没有这个罪名。1982年,全国人大法制委员会提出在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(草案)》中设定巨额财产来源不明罪。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪名予以了确认,这是我国第一次在法律文件中提出这一罪名,是我国刑事立法的一个重要突破,为惩治腐败犯罪提供了法律依据。近年来,这个罪名在打击腐败分子、制止贪污行为上虽然发挥了一些作用,但是,由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足,以及由于该罪在配套制度上的极度缺乏,使该罪在反腐现实中难以真正起到打击贪污、腐败犯罪的目的,反而成了许多贪腐案犯的逃生之门。
一、巨额财产来源不明罪的概念、构成及非法所得的计算
(一)巨额财产来源不明罪的概念
1988年,全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”
1997年,刑法修订时,将前述内容修改后纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪,列为第395条:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”
2009年,全国人大常委会颁布了刑法修正案(七),对该罪进行了重新修正:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
(二)巨额财产来历不明罪的构成
1、犯罪客体:本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。设立的目的是为了更好地打击贪污腐败行为,当国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入并且其贪污犯罪行为难以证实的情况下,把举证责任部分转移给嫌疑人。
2、客观方面:本罪的客观方面表现为行为人即国家工作人员明知自己的的财产、支出明显超过合法收入,且差额巨大,而其本人又不能说明其合法来源的行为。具体包括两方面的内容:首先,行为人的财产、支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的“财产”,是指行为人实际拥有的财产,包括现金、有价证券及其他动产和不动产等。“支出”,是指行为人已经支付或交付完毕的款物,包括赠与他人的款物。“合法收入”,是指行为人依法获得的财产,如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。其次,行为人不能说明其拥有的财产、支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的,包括拒不说明财产来源合法,;行为人无法说明财产的具体来源;行为人故意编造财产来源的合法途径,经调查予以否定的;行为人所说的财产来源因线索不具体等因素,致使司法机构无法查实,等等。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体:本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论处。
4、主观方面。本罪在主观上是直接故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。
(三)非法所得的计算
“非法所得”,一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时,应注意以下问题:
1、应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支㈩等一并计算,而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入;
2、行为人所有的财产包括房产、交通工具、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出应包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承、赠与等法律和政策允许的各种收入;
3、为了便于计算犯罪数额,对于行为人的财产和合法收入,一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
二、与贪污罪、受贿罪的比较
(一)巨额财产来源不明罪的立案标准高
巨额财产来源不明罪:根据最高人民检察院的规定,涉嫌巨额财产来源不明,数额在30万元以上的,应予立案侦查。
贪污罪:根据最高人民检察院的规定,国家工作人员有下列情形之一的,应予立案侦查:
1、个人贪污数额在5千元以上的;
2、个人贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
受贿罪:根据最高人民检察院的规定,国家工作人员有下列情形之一的,应予立案侦查:
1、个人受贿数额在5千元以上的;
2、个人受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的:
(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;
(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;
(3)强行索取财物的。
(二)巨额财产来源不明罪的处罚轻
1、对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(1)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(2)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(3)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(4)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
2、对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照前述贪污罪处罚方式的规定处罚。
3、对犯巨额财产来源不明罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
三、查处巨额财产来源不明罪的难点
(一)发现难
1、财产申报制度及配套制度不健全导致难以发现
我国虽有处级以上领导收入申报制度,但由于金融、房产、税收等配套制度的缺乏,使得所谓收入申报制度难以落到实处。比如,我国虽开始实施了存款实名制,但并不禁止公民在多家银行开设不同的账户,也对公民的现金存入未设立审查制度,那么,如果嫌疑人通过在不同的银行开设账户、存入现金来逃避监管,检查部门就难以发现嫌疑人保有的财产与合法收入差额巨大,也难以及时发现某个国家工作人员的收入违法。配套制度的缺失,使收入申报制度名存实亡。
另外,由于现行制度仅仅限制处级以上干部必须申报收入,而对于国家工作人员中最广大数量的处级以下干部却没有强制申报制度,在现实中,县乡两级的国家工作人员直接面对各个利益阶层,直接经手各种国家财产,很容易受到诱惑而涉嫌犯罪。
2、行贿及财产隐匿手段多样化致使难以发现拥有的财产
俗话说:道高一尺魔高一丈,随着反腐倡廉的力度不断加大,贪腐案嫌疑人的反侦查能力也越来越高,贪腐案的嫌疑人隐匿财产的手段也越来越多样化,比如:用亲友的名义收受款项、房屋。
3、现代社会公民隐私意识的增强致使难以发现嫌疑人的支出
进入现代社会,公民隐私意识逐渐增强,在与周围朋友、邻居等的交往过程中,财产信息、工作单位、收入状况等都成为了公民有意识保密的范畴,而反腐部门不可能也无权对每一个国家工作人员的财物支出进行监控,致使难以通过了解某个国家工作人员的支出情况而查获其犯罪线索。
(二)侦查程序启动难
刑事立案有严格的程序,立案时要求已经有具体犯罪事实的初步证据,否则,刑事侦查程序无法启动。而正是由于前述的发现难,国家工作人员即使涉嫌了巨额财产来源不明罪,侦查机关也无从得知。司法实践中,这个罪往往是伴随着官员的“双规”、被举报受贿案等而产生,基本上很少有国家工作人员单独因这个罪名而被立案侦查。
(三)查证难
随着社会的进步,公民财产也以多种形式体现,房屋、交通工具、存款、有价证券、贵金属、宝石等等,由于这些财产的表现形式不同,嫌疑人的藏匿自有财产的方式也多种多样,如果嫌疑人所占有财产的时间长、来源多、种类多,那么,对于查证这些财产来源线索的所消耗的人力、物力也是巨大的,甚至许多的线索根本无法查明。