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湘潭市人民政府重大行政决策程序规定

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湘潭市人民政府重大行政决策程序规定

湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府关于印发湘潭市人民政府重大行政决策程序规定的通知


各县(市)区人民政府,市直机关各单位,市属及驻市各企事业单位、大中专院校,各人民团体:《湘潭市人民政府重大行政决策程序规定》已经2010年9月26日市人民政府第50次常务会议通过,现予印发,请认真遵照执行。

二○一○年十二月二十三日




湘潭市人民政府重大行政决策程序规定

第一章 总 则
第一条 为规范政府重大行政决策行为,确保重大行政决策的合法性和科学性,提高重大行政决策质量和效率,避免决策失误,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《湖南省行政程序规定》等法律、法规和规章,结合实际,制定本规定。
第二条 本规定所称的重大行政决策是指涉及全市经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项:
  (一)市人民政府贯彻落实党中央、国务院,省委、省人民政府和市委重要指示、决定的实施意见和措施;
  (二)全市经济和社会发展重大政策措施的制定,国民经济和社会发展规划、年度计划的编制和调整;
  (三)市各类总体规划、重要的区域规划和专项规划及控制性详细规划的编制和调整;
  (四)市本级财政预决算的编制,重大财政资金的安排;
  (五)政府重大投资项目的确定和重大国有资产的处置;
  (六)与经济社会发展密切相关的工业、农业、城乡建设等领域重大建设、重大政府采购项目的确定和调整;
  (七)市内土地、矿藏、水流等有限资源的大规模开发和利用;科技教育、知识产权、卫生安全、生态保护、社会保障、劳动就业、食品药品安全等领域关系民生的重大政策措施;
  (八)重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整;
  (九)直接关系公共利益的特定行业的市场准入规定;
(十)行政管理体制改革重大措施的制定和“两型社会”建设的重大举措;
  (十一)对公民、法人和其他组织的权利义务产生重大影响需由市人民政府决策的其他重大事项。重大行政决策的具体范围和量化标准由市人民政府办公室根据本市经济社会发展的实际情况拟定或修订,并报市人民政府常务会议审议后执行。依法应当提请同级人大常委会批准的,从其规定。
第三条 市人民政府重大行政决策的作出、执行、监督等活动,适用本规定。
  市直机关各单位、各县(市)区人民政府及其派出机构和乡镇人民政府的重大行政决策程序可参照本规定执行。有关突发事件应对的决策程序,适用《中华人民共和国突发事件应对法》、《湖南省实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法》等法律法规。
第四条 重大行政决策应当坚持合法、科学、民主的原则。
第五条 重大行政决策机制遵循公众参与、专家论证和行政机关决定相结合的原则。
第六条 重大行政决策实行行政首长负责制和权力与责任相结合的原则,建立和执行评估制度与责任追究制度。
第二章 重大行政决策程序的启动
第七条 公民、法人或者其他组织认为决策事项重大,需要提请市人民政府决策的,可以向市人民政府办公室提出启动重大行政决策的建议。
市人民政府办公室收到决策建议后应当认真组织审查。对属于本规定范围的决策事项,市人民政府办公室应当在收到建议后的15日内,向市人民政府市长提出启动重大行政决策程序的建议。市人民政府市长应当在收到建议后的30日内决定是否启动重大行政决策程序。决定启动重大行政决策程序的,由市人民政府市长交决策承办单位承办;决定不启动的,由市人民政府办公室告知有关公民、法人和其他组织不予启动的理由。对不属于本规定范围的决策建议,市人民政府办公室应当在收到建议后的15日内告知不予启动的理由,并指导协调有关公民、法人或其他组织向市人民政府市长、分管副市长、秘书长、政府有关部门或县(市)区人民政府提出启动一般行政决策程序的建议。
第八条 市人民政府分管负责人、市直机关各单位、县(市)区人民政府认为决策事项重大,需要提请市人民政府作出重大行政决策的,可以向市人民政府市长提出启动重大行政决策程序的建议。市人民政府市长应当在收到建议后的60日内决定是否启动重大行政决策程序。
决定启动重大行政决策程序的,市人民政府市长应在15日内依法交决策承办单位承办;决定不启动的,由市人民政府市长或者由市人民政府办公室根据市长指示,在15日内告知市人民政府分管负责人、市直机关各单位、县(市)区人民政府不予启动的理由。
第九条 市人民政府市长可以直接启动重大行政决策程序,并依法确定决策承办单位。
第十条 决策承办单位收到市人民政府市长的交办指示后,应当在60日内拟定决策方案草案,对需要进行多方案比较研究或者争议较大的事项,应当拟定两个以上可供选择的决策方案草案。
决策承办单位可以委托专家、专业服务机构或者其他有相应能力的组织完成决策方案草案拟定中的专业性工作。决策方案草案拟定之后,决策承办单位的法制机构对其合法性审查后,根据需要提请市人民政府法制办公室对重大行政决策草案进行合法性论证,依法组织专家咨询论证程序,依法实施信息公开和组织公众参与决策程序。

第三章 重大行政决策合法性论证程序
第十一条 决策承办单位将重大行政决策方案草案提交市人民政府法制办公室进行合法性论证的,市人民政府法制办公室应当在15日内从市重大行政决策法律顾问专家组中邀请有关法律专家组建合法性论证专家组,进行合法性论证。
第十二条 决策承办单位应当在重大行政决策法律顾问专家论证会说明决策事项的内容、决策的影响对象和影响范围、决策事项所面临的主要意见分歧、以往类似情形的处理方式、决策期限要求等方面的内容。
第十三条 合法性论证专家组成员在收到决策方案草案后15日内,应针对决策方案草案进行合法性论证,出具由专家签名确认的书面合法性论证意见,市人民政府法制办公室根据各专家意见,形成综合的合法性论证意见。
如果有两个以上重大行政决策方案草案的,法律专家应分别针对不同方案草案出具合法性论证意见。
第十四条 如重大行政决策方案草案的综合性合法论证意见,提出其不合法的,决策承办单位应当调整或修改决策方案草案。
第十五条 未经合法性论证的决策方案草案,不得进入重大行政决策的专家咨询论证程序和集体决策程序。
经专家咨询论证、公众参与决策程序后,决策承办单位修改或调整了决策方案草案,仍须再经市政府法制办公室进行合法性审查。
第四章 重大行政决策专家咨询论证程序
第十六条 决策方案草案通过合法性论证程序之后,决策承办单位应当于合法性论证专家意见提交之后的15日内组织重大行政决策咨询论证专家对重大行政决策方案草案进行咨询论证。
决策承办单位从湘潭市重大决策咨询论证专家工作委员会编制的“湘潭市重大决策咨询论证专家库”名单中选择有关专家组成重大行政决策咨询论证专家组,必要时也可适当补充专家库以外的专家,确保参加咨询论证的专家具有代表性和均衡性。
重大行政决策咨询论证专家组组成后,决策承办单位应当同时确定或者由专家推选一名专家作为专家组组长。专家组成员应不少于3名。
第十七条 重大行政决策咨询论证专家组的成员应当符合《湘潭市重大决策专家咨询论证制度(试行)》第五条所规定的条件,应当履行《湘潭市重大决策专家咨询论证制度(试行)》第九条所确定的义务。
第十八条 重大行政决策咨询论证专家组应当于其成立之后的30日内对以下事项进行咨询论证,并出具由专家签名确认的书面咨询论证意见:
(一)重大行政决策的必要性、可行性;
(二)重大行政决策的经济社会效益;
(三)重大行政决策的执行条件;
(四)重大行政决策对环境保护、生产安全等方面的影响;
(五)其他必要的相关因素。
重大行政决策咨询论证专家组成员对论证意见的科学性负责。
 第五章 重大行政决策信息公开和公众参与决策程序
第十九条 除依法不得公开的事项外,决策承办单位应当在决策方案草案经过专家咨询论证程序之后的10日内向社会公布如下事项,征求公众意见:
(一)重大行政决策方案草案及其说明;
(二)重大行政决策合法性论证专家意见;
(三)重大行政决策咨询论证的专家意见;
(四)公众提交意见和建议的途径、方式和起止时间;
(五)联系部门和联系方式,包括通信地址、电话、传真和电子邮箱等。
  决策承办单位公布重大行政决策方案草案征求公众意见的时间不得少于20日。
第二十条 重大行政决策涉及有关市直机关单位和县(市)区人民政府的,决策承办单位应当及时征求有关部门的意见。
被征求意见的市直机关单位和县(市)区人民政府应当组织相关人员进行认真研究,明确提出意见并及时反馈。
第二十一条 重大行政决策有下列情形之一的,应当举行听证会:
(一)涉及公众重大利益的;
(二)公众对决策方案草案有重大分歧意见的;
(三)可能影响社会稳定的;
(四)法律、法规、规章规定应当听证的。
听证程序应当按照《湖南省行政程序规定》第一百三十条至一百三十九条的规定进行。
第二十二条 听证程序结束之后,决策承办单位应及时根据听证记录整理听证参加人的意见和建议,制作重大行政决策听证意见书。
第六章 重大行政决策集体决策程序
第二十三条 重大行政决策方案草案经合法性论证、专家咨询论证或者听证程序之后,由决策承办单位提交市人民政府常务会议或者全体会议讨论。
第二十四条 重大行政决策在集体审议的基础上由市人民政府市长作出决定。
市人民政府市长可以对审议的事项作出同意、不同意、修改、暂缓或者再次审议的决定。
决定同意重大行政决策方案草案的,应形成书面决定文件并指定决策执行机关。
需制定规范性文件的,应当按照《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范性文件管理办法》和《湘潭市人民政府办公室关于贯彻湖南省规范性文件管理办法的实施意见》等规定执行。
作出暂缓决定超过1年的,方案草案自动退出重大行政决策程序。
市人民政府市长的意见与会议组成人员多数人的意见不一致的,应当说明理由并记录在案。
市人民政府常务会议或者全体会议的讨论情况,应当记录在案,对不同意见应当特别载明。
第二十五条 重大行政决策事项依法需报省人民政府批准或者依法应当提请市人民代表大会及其常务委员会审议决定的,从其规定。
第二十六条 市人民政府作出决定的重大行政决策,应当在作出决定之日起20日内,向社会公布重大行政决策结果。
第七章 重大行政决策执行评估制度
第二十七条 决策执行机关应当根据各自职责,全面、及时、正确地贯彻执行重大行政决策。
第二十八条 决策执行机关应当接受市人民代表大会及其常务委员会对重大行政决策执行情况的监督。
市人民政府绩效评估办公室负责对重大行政决策执行情况进行定期或不定期的评估。
第二十九条 市人民代表大会及其常务委员会、市人民政府绩效评估办公室及有关公民、法人或者其他组织认为重大行政决策执行有违法或者不适当的,可以向市人民政府提出是否追究有关部门或工作人员法律责任的意见和建议。
市人民政府认为重大行政决策的执行有违法或不适当的,应当作出停止执行、暂缓执行或者修订决策方案的决定,并根据本规定第八章的规定追究有关部门或工作人员的法律责任。
第八章 重大行政决策责任追究制度
第三十条 重大行政决策实行行政问责制度,对市人民政府管辖的行政机关及其工作人员的行政违法行为进行责任追究。
  重大行政决策行政问责应当坚持实事求是、错责相当、教育与惩戒相结合的原则。
第三十一条 重大行政决策行政问责的范围、程序、追究和方式,适用《湖南省行政程序规定》第九章和《湘潭市行政问责暂行办法》的规定。
第九章 附 则
第三十二条 本规定自发布之日起30日后施行。


浅论证券操纵行为

宁波市检察院 岑剑平


八届人大四次会议上通过的《国民经济与社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中正式把证券市场的发展列入国家的长期规划中,明确提出:“积极稳妥地发展债券和股票融资,进一步完善和发展证券市场”,这对于我国证券市场的发展无疑是具有里程碑的意义。同时,无可否认我国证券市场尚处发展的初期,存在着过度投机、内幕交易等欺诈违法现象,本文拟就证券市场的主要欺诈形式——操纵行为,结合全国人大常委会新近通过、颁布并将于今年七月一日实施的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)有关规定,不揣冒昧,略陈管见,以期抛砖引玉,求教大方。
  一、操纵行为的科学界定。
  “操纵”一词在《现代汉语词典》中解释为:“用不正当的手段支配、控制”。我国多数学者在民商法书籍中,援用现成法规——《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第七条精神来确定证券操纵定义,即操纵行为是指任何单位或个人以获取利益、减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场的行为。
  美、日等证券立法较为发达国家的典型解释为:“意图造成不真实或是以令人误解其买卖处于活跃状态;或者抬高或压低证券的价格,以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的一系列交易行为”。
  也有部分观点认为,操纵是指:“为抬高、压低、稳定某种证券价格而实施的一系列故意干扰证券市场供求的自由运行”的行为。
  综观上述三种概念表述的内涵及外延,笔者认为均有欠妥之处:第三种表述概念过于简约,以致没有将操纵行为包涵无遗。第二种解释在对操纵行为涵盖方面同样有重大遗漏之处。首先,操纵行为虽一般表现为入市交易行为,但并非所有的操纵行为都需要入市交易才能实现。例如,为影响证券的发行、交易而故意散布谣言或不实资料,就是一种比较古老且十分典型的操纵行为。其次,也未能包括违反证券交易的自由运作精神而作故意稳定某种证券或证券市场价格的行为。即作所谓的安定操作。第一种定义除概念描述稍显冗长、繁琐外,倒还差强人意。
笔者认为,所谓证券操纵行为是指:任何机构或个人,利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场的自由运作,故意抬高、稳定、压低证券市场价格,诱使其他投资者买卖证券,扰乱市场秩序的行为。换言之,任何机构和个人人为地故意变动或稳定股票、债券等证券行情,以引诱其他机构和个人参与买卖交易,从而为自己谋取利益或转嫁风险的,均属操纵行为。
  二、证券操纵行为对社会的危害。
  操纵行为的实质是一种欺骗行为,它旨在通过人为地影响证券市场的价格,欺骗广大投资者使自己从中得利,这种人为地扭曲证券市场价格的行为,给证券市场的秩序造成极大的危害,也是我国及其他国家证券立法所禁止的。其主要危害有:
  (一)破坏证券市场秩序,危害国家金融体系,妨碍社会经济的发展,严重的可引发金融风波和经济危机。
   国家的金融体系是国家的经济命脉,金融体系主要是由证券市场、银行、汇市等组成,证券市场作为国家金融体系的重要部门,牵一发动全身。操纵行为破坏市场运行机制、扰乱市场秩序、损害市场声誉,进而会导致证券市场应有的诸如对社会资源合理配置、产业结构优化调整、提高经济效益等功能丧失或彻底崩溃,甚至有可能引发国家经济危机,给社会经济生活造成劫难。
  (二)虚假的供求关系,扭曲正常价格,造成资金的异常流动。
  证券作为一种金融商品进入市场,实际上是虚拟资本。其价格是发行公司赢利情况及资本利率的集中体现,具有较大的不确定性。操纵行为利用了市场调节证券价格的原理,通过故意抬高、压低等手段人为影响市场供求关系,操纵者在证券价格的变动中,误导资金流向。通常在这种情况下,资金不流向最需要它的企业、公司,而是流向能给操纵者带来暴利的部门。
  (三)损害投资大众(主要是中小散户)的合法利益。
  操纵者利用资金、信息或持股等优势联合操纵或连续买卖,造成交投活跃的虚象,而资金、信息等方面处于劣势的中小投资者,在证券市场上只能处于被动地位。申言之,操纵者谋取的暴利或避免的重大损失正是以牺牲广大投资者的利益为前提。可以这样说,证券市场中的操纵行为是对投资大众合法权益的侵害,对其财产的变相榨取。
  (四)损害银行信用、加剧证券抵押物的不稳定。
 证券操纵造成股市、债市的行情大起大落,尤其是股市暴涨时,会吸纳大量银行存款流入股市,尤其是大机构规避法律,从银行融资炒股,更是增加银行风险,损害银行信用;另外,以证券作为抵押物的抵押关系中,因为证券交易的多变性和证券价格的波动性,本来就是一种不很稳定的债权、债务关系。假如操纵行情者不时地兴风作浪,使证券市价暴涨暴跌,就会使这种关系更不稳定,增加了许多风险系数。
三、证券市场操纵行为的构成要件。
根据《暂行办法》以及新近出台 的《证券法》的有关规定,构成证券操纵行为的民法要件,主要是主观方面要件和客观方面二大部分,即目的(动机)和行为。
(一)目的和动机。
  操纵行为的主观要件,包括目的和动机,目的与动机既互相联系又相互区别。借用以辨证唯物主义认识论为理论基础的我国刑法理论关于目的与动机的区分,可以认为,操纵行为的动机也就是行为人的最终追求目标或原始动因,是为了获取暴利或避免重大损失;操纵行为的目的,则是故意人为抬高、压低、稳定证券价格,以诱使他人参与买卖证券。要确认某证券交易是否属于操纵行情的违规行为,必须搞清参与者进行这一证券交易的动机是否为了人为地影响该证券的供求关系和市场价格,搞清楚其目的是否为了诱使他人参与该种证券买卖。
那么,在具体的案件中,具备什么样的证据才能证明该种目的和动机的存在呢?对此,欧美、日本等国司法实践于我们有相当的借鉴意义。上述有关国家判例认为,只要有相应证据证明行为人为了价格变化或为引起价格变化而人为地采取措施,表面上看来建立了操纵的目的,即可推定目的存在,除非此时被告能够提出不成立的有力反证。美国证券委员会主张,既然深查人类的心灵是不可能的,因此通常在被告没有招认的情况下,认定操纵目的的结论是基于环境的证据推理出来的,如果行为人在实施了有关的异常行为后又无法证明自己具有合法、合理的目的时,便可确认其具有操纵的目的。
(二)行为。
行为人操纵证券的行为,可以表现为语言,比如散布谣言,也可以是行动,例如哄抬证券价格。1814年首例由英国伦敦法院判决的股票市场操纵案,就是一个典型的通过散布谣言来干涉股市行情的行为。在证券市场上,操纵表现为行动的,则更是繁多,主要有:串通某些证券分析家,通过他们撰文、评股等方式向广大投资者介绍、建议购买某种股票;散布有关上市公司的假消息;制造某一股票交投活跃或者清淡的假象;勾结大机构,垄断市场等等;不论以何种形式表现出来。其根本特征就是欺诈。操纵行为属于智慧型的业务违法活动,随着交易方式的发展及时代的推移,更有繁衍扩张之态势。下面就《证券法》第七十一条以及《暂行办法》第八条的规定讨论几种具有典型意义的操纵行为的表现形式。
第一,通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势或者连续买卖操纵证券交易价格。
这类手法在理论上被称为通谋买卖、连续买卖。具体地说,是由一个或数个行为人(主要是大机构)先筹足一大笔炒作资金,选定某种具有炒作潜力且易于操作的个股,暗中利用不同的帐户在市场上吸足该股,尔后结合各式炒作题材连续进场拉抬股价,制造上涨行情,从而引诱广大投资者追涨跟进,使股价一路攀高,待股价涨到一定高度,暗中出货,甚至融券卖空,此时交易量明显放大,股价呈剧烈振荡,等股价回跌再逢低补吃,以备下次炒作。如此循环炒作方式操纵价格,从上涨及下跌中,两面获利。此种情况的其它表现形式还有:其一,行为人连续以低进高出或高出低进的方式频繁买卖,以达到抬高或者压低证券价格的目的。其二,以拉锯的方式反复作价。即操纵者在不同的证券代理商处开设帐户,以同一笔或数笔证券反复地通过某个证券商处买进,然后通过另一证券商卖出,造成交投活跃假象,引诱中小投资者盲目跟进。其三,以冲销转帐的方式反复作价。即由一个集团或公司利用其不同身份开设两个以上户头,以冲销转帐方式反复作价,操纵者仅实际支出部分手续费用,将证券价格抬高或压低。
对于此种操作手法,世界各国均明确立法禁止。我国有关法律规定,禁止“通过以抬高或压低交易价格为目的,连续交易某种股票……” ,禁止“联合或连续买卖,操纵证券交易价格。”日本《证券交易法》第159条第1款第4、5、7、8项规定,禁止为促进他人购买或出售该项证券,而单独或与一个或更多的人对在交易所上市的任何证券作一个连续的买卖,造成该证券真实或表面的繁荣交易,或抬高、压低证券价格的行为。美国1934年《证券交易法》第9条(a)(2)项亦有如此规定。
案例一:南山基金管理公司违规操纵市场案(1997年6月,证监查字(1997)20号)
1996年11月,南山基金管理公司集中巨额资金(9525万元)以16个帐户持续买入石家庄国际大厦有限公司股票达1450万股,占国际大厦流通股的30%,将国际大厦股价拉高至21元,涨幅达1倍左右,期间,南山基金多次利用不同帐户对该只股票作价格相近、方向相反的交易,以制造成交活跃现象,各帐户自买自卖量占42.4%。
第二,与人串谋,以事先约定的时间、价格和方式,相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或证券交易量。又称相对委托。
操纵参与者经串通,分别扮演买方和卖方角色,并按照事先约定的交易券种、数量、价格,在相近时间内,向不同的证券公司发出买进、卖出的交易指令。并达成交易的行为。相对委托的实质是人为造市,造成某种证券价格上涨或下跌,给广大投资者造成交易活跃的表象。当跟风者纷纷光顾由造市者操纵的证券时,操纵者趁机获取巨额利润。因为相对委托是两个以上行为人分别通过两个(或以上)券商进行证券交易的,所以只要严密掩饰事先串通、共谋事实,仅仅凭交易记录一般很难证实本行为。我国现行立法,如《暂行办法》及《证券法》对此规定却至为概括、原则。美、日等国法律值得我国司法实践借鉴一下。按美国《证券交易法》第9节关于相对委托行为的构成要件规定为:(1)客观上交易双方有同谋行为,即要求双方的委托行为在时间、价格、数量上有相似性即可。例如,第9节(b)项、(c)项规定:“知道由相同或不同的当事人,或为了相同或不同的当事人已经或将要在实际上相同的时间以实际相同的价格卖出(买入)该项证券的实际相同类型的指令,而发出买入(卖出)该项证券的指令。(2)允许两个相反的委托行为之间有一定的时间间隔、价格上落或数量差异,不要求绝对一致。该类操纵行为发展到极致,便是相互要约买卖并不持有的证券。这种情况中的行为人,是在并不持有该种证券的前提下,实施所谓出售或要约出售证券,在排除了误操作的情况下,操纵者的目的必然是企图制造某种证券或证券市场的虚假行情从中渔利。此种行为对广大投资者来说,很容易对证券价格状况产生误解而蒙受损失,为害尤烈。
案例二,上海万国证券公司“327”空抛案。
1995年2月23日,这是中国证券业难忘的一天。该天,上海国债期货交易总成交8539.93亿元,6800多亿集中在“327”品种(它是92年发行的三年期100元国库券),下午4点22分,上海万国证券公司及其空方盟友陡然抛出700万口(合1760亿人民币)的空单,致使“327”价位迅速从152元跌落到147.5元,万国证券公司不仅收复此前做空的亏损而且硕果累累。然而事情并未到此结束,因“327”品种发行总量是380亿,入市现货不到200亿,万国证券公司及空方盟友下单量高于市场流量的20倍,他们是拿并不持有的证券空单游戏投资大众。上海万国证券公司总裁管金生,在他亲手制造的金额为10亿人民币之巨的证券操纵风波中,结束了其辉煌的证券王子生涯。
第三,以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或证券交易量。我国证券业界称之为“对倒”。
这是一种较为古老的证券市场操纵方式,国外证券理论称为“洗售”,或叫虚买虚卖。它是由同一投资人,分别在不同的证券代理商处,依照一定的价格作相反的买和卖,以撮合成交。目的在于创造交易纪录,操纵者持有的证券种类和数量并没有增减,行为人是在“左手买进,右手卖出”。这种虚假买卖,既包括同一公司或个人范围内的买卖,也包括不同公司或个人之间的交易,双方商定不以交易现实而转移证券所有权,一方将买得另一方的证券 ,事后暗地里返还给另一方。实践中主要表现形式是前者,这种不转移证券所有权的虚买虚卖、对倒交易,数量大、次数频繁,显然要影响到证券市场行情,制造出证券价格的虚假纪录。比如,某操纵者想高价卖出手中证券,而当时价位又不理想,便会利用在证券经营机构分设的不同帐户,也有的与其他机构或个人串通约定,以同样的价格或比较接近的价格,同时购买和售出某种证券,逐步拉高反复操作,使该证券价格不断上扬,吸引别人参与买卖,在一定价位时,逐步将手中证券抛出。上述前一段的虚假买卖情况,若发生在不同公司或个人之间的,则比较难以查证,且对广大投资者更具迷惑性,被证券交易监察部门发现、查明的绝大多数在同一公司或个人范围内的对倒交易。
案例三,广发证券公司违规操纵市场案。(1997年6月,证监查字(1997)16号)
广发证券公司在自营帐户买卖南油物业股票时,共动用资金5.4亿元,并使用不同的帐户对南油物业股票作价格、数量相近、方向相反的交易,拉高股价。据统计自10月11日至11月29日,广发证券公司通过自营帐户之间自买自卖该股票3365241股,使该股票价格由8.55元上升至20.49元,涨幅达1.4倍。12月2日至12月30日,该公司再次相对委托南油物业14324982股,相当委托买卖量大,笔数频繁,价量配合明显。
第四,用散布谣言或不实资料等方法,影响证券交易。
所谓谣言,一般是指行为人就某种证券发行公司的经营及其过去将来发表的虚假或能使人产生误解的陈述。谣言的内容是自己或他人的操作正在或即将要进行的将来不确定的事实,内容 可以是完全不真实或 有几分真实。所谓不实资料,是指对事实真相作虚伪不实或以令人误解的书面资讯,也就是关于该有价证券的买卖交易,就重要事项作虚伪表示或故意作招致误解的材料。谣言的内容是其主观上认知的将来不确定的事实;而不实资料的内容则是散布时主观认识可确定已经不真实的情况,任何操纵市场行为都要通过对投资者的投资决定构成误导才能达到目的,与真实的消息能够影响证券市场一样,虚假消息也是影响证券市场的一个十分重要的因素,许多消息直接影响到个别证券价格甚至价格指数的变化。因此,为确保消息、资讯的真实、正确,各国立法均禁止不通过交易行为而借助散布谣言、传播不实资料方式进行的操纵行为。美国《证券交易法》第9条( a)(3)(4)和(5)项,日本《证券交易法》第125条第2款第二项和第三项分别对防止造谣欺诈行为,予以法律规范。我国《暂行办法》第七条、第八条规定,禁止:“以散布谣言等手段影响证券发行、交易的操纵行为”。
案例四,北海投资公司收购“苏三山”案。
1993年10月,湖南省某物资局干部用单位货款100万,已经买进江苏昆山县三山股份有限公司(苏三山)股票15万股。然后,他以北海投资公司的名义,向深圳证券交易所发出匿名信,提出要收购“苏三山”股票的虚假意向。然后,又采取信函、传真、电话等方式,以“北海正大”公司的名义,向《深圳证券报》通报所谓收购的虚假消息,要求公布,《深圳证券报》11月6日头版头条发布了《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息,在深交所,苏三山股票价格从开盘时的8.30元飙升到收市前的11.4元,他趁机抛出9500股。11月9日,中国证监会发言人立即就此事发表谈话,进行辟谣,于是苏三山股票价格一路下跌,一大批跟风炒作的中小投资者损失惨重。
第五,安定操作等其它违法操纵行为。
所谓安定操作,是指行为人单独或与他人合谋,违反有关 证券法规或行政命令,以固定或者稳定有价证券的市场行情为目的,在有价证券市场上所实施的一联串的买卖交易行为。这种行为通常在募集或者销售、发行、抵押某种有价证券时实施。比如,某券商承销新发行的某项证券后,因大量的新证券进入二级市场,必然会发生暂时性的供过于求现象,该种证券价格可能会下跌,从而使交易价格低于承销价格,承销券商会蒙受重大损失,进而影响证券发行的一级市场。所以,承销券商为维持证券价格,往往采取特定价格买进所有低于该价卖出的该种证券,使之止跌趋稳。
但是,安定操作往往被无度地运用于市场操纵,那么广大投资者利益受损风险性就会增大,因为,安定操作增加了一连串的买卖交易,这种人为增加的买卖行为,影响广大投资者对市场行情的判断,从而影响他们的理性交易。 对安定操作的评价,证券理论研究者认识不一。持否定说者从保护广大投资者利益的角度出发认为,安定操作本身也是一种操纵行为,干扰证券市场的自由运作,必须绝对禁止;持肯定说者则从保护发行人、承销商利益,从保持资本流入的确定性的角度,认为安定操作可以平衡大量的新证券流入市场所发生的供过于求现象,有重大存在价值,应不予立法禁止。
美、日证券立法肯定安定操作的正面作用,允许有限的安定操作,并制定特别的规则防止滥用,如果行为人违法规则实施的安定操作,则视为违法。日本《证券交易法》第125条第3款规定:“如何人都不得单独或与他人共谋,违反政令规定,以固定或稳定有价证券行情为目的,在有价证券市场不断的进行买卖交易,或者委托或受托行为”。与日本一样,美国1934年《证券交易法》第9条(a)(6)项对安定操作从立法角度予以多重约束,反观我国证券立法,对安定操作却持绝对肯定说,未加任何规范约束。
《盗窃罪的定罪与量刑》(修订版)内容简介

一、《盗窃罪的定罪与量刑》(修订版)后记

我的拙著《盗窃罪的定罪与量刑》初版问世后,先后印刷四次,理论界和司法界反响尚好。国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心“刑事法律科学文库”推出的第三种书籍,即由我国著名刑法学家、中国刑法学会会长、刑法学博士导师赵秉志教授主编的《中国刑法案例与学理研究》一书,对拙著的有关内容给予了充分肯定。如该书在分则篇(四)卷第242——244页、258——259页,对拙著关于“部分盗窃未遂”的认定、“盗窃情节的二重性”等内容, 大篇幅采用。广大读者和司法部门的同志也给予了充分肯定和热情支持,不少同志来信、来电,对于书中关于从“财物的三属性”(经济属性、物理属性、法律属性)界定盗窃罪对象的特征和范围,以及“盗窃罪与非罪的认定” 等内容,予以肯定评价。值得一提的是,山西省太原市的吴女士自己家里被盗后,司法机关对盗窃者是否构成盗窃罪发生争议时,吴女士从书店购买了我写的《盗窃罪的定罪与量刑》一书,并与我取得联系,多次与我商讨后,她认为盗窃者已构成犯罪,然后反复向当地司法机关陈述自己的理由,并将《盗窃罪的定罪与量刑》一书购买了10余本送给公检法有关办案人员。司法机关终于采纳了吴女士的意见,盗窃者被判处了刑罚。吴女士拿到判决书后,专程到我那里对我表示感谢。这件事不仅使我感到自己写的东西能为他人服务而欣慰,也激励我要继续为社会提供更好的法律服务。
这次修订,从形式到内容对初版进行了全面修改:
1、修订版增加了《盗窃罪的一罪与数罪》、《利用计算机盗窃犯罪的认定》两章。
2、将初版中的有关章节进行调整、合并、修改,增加了若干新内容,仅从文字上看,修订版比初版增加13万余字。除初版第一章“盗窃罪的起源与发展”,只是作了一些文字和技术修正外,其他各章都进行了全面修改。
3、为了与时具进,反映时代特征,在这次修订中,确立了以“三新”为标准,即吸收最新法律和司法解释精神;反映最新理论研究成果;采纳最新法律信息和司法资料。
4、修订版采用了大量新型或典型案例。
5、修订版对问题的研究,坚持理论联系实际,理论服务实践;坚持以现实为基础,以法律为准绳,以理论为媒介,着力解决现实与法律之间的嫁接问题。即把现实问题引进法律,把法律适用导入现实,用理论连接现实与法律,使现实中的疑难问题能够在法律上找到答案,使法律中的适用问题能够在现实中“安家落户”。期冀这种努力能对司法有所裨益。
但由于盗窃犯罪情况复杂,理论“博大精深”,它囊括了刑法总则中的单位犯罪、共同犯罪、一罪与数罪、犯罪既遂、未遂、预备和中止等所有重大理论问题。仅盗窃犯罪的一罪与数罪,就涉及到想象竟合、法规竟合、牵连犯、转化犯、连续犯、接续犯、吸收犯等诸种罪数形态以及各种罪数形态并存的情形。如果要把它们研究透,都可以出一本专著。对于其中有些问题,我作了一些初步探讨;有些问题才刚刚涉入,今后尚需继续努力。
由于本人水平有限,加之时间仓促,书中错误在所难免。尚祈理论先辈和司法同仁予以批评斧正。
最后,我要感谢最高人民法院副院长熊选国博士。感谢他自最高人民法院研究室工作以来,长期关心和支持我,及时给我解答有关问题。在本书初版写作过程,他为我提供了丰富的资料,并指导和审阅了部分书稿内容。人民法院出版社范春雪女士和丛书主编鲜铁可为本书的出版付出了辛勤劳动,公安部治安局副局长鲍遂献 (我国首位刑法学博士后)为本书提供了相关信息数据资料。在此,对他们一并致谢!

作者:王礼仁


二、2008年2月出版的《盗窃罪的定罪与量刑》(修订版)目录


第一章 盗窃罪的起源与发展

第一节、盗窃的起源与发展
第二节、奴隶社会和封建社会的盗窃罪
一、奴隶社会的盗窃罪
二、封建社会的盗窃罪
第三节、半殖民地半封建社会的盗窃罪
一、晚清时期盗窃罪的规定
二、北洋军阀时期盗窃罪的规定
三、国民党统治时期盗窃罪的规定
第四节、历代盗窃罪的共同特点和规律
第五节、中华人民共和国盗窃罪的立法沿革
一、关于盗窃的称谓
二、关于盗窃的内容

第二章 盗窃罪的特点与危害

第一节 盗窃罪的特点
一、盗窃犯罪案件数量多
1.盗窃犯罪案件多;2。重大案件多;3.重刑案犯多
二、盗窃案值额增大
三、盗窃犯罪目标或对象范围广
四、犯罪手段多样性
五、犯罪主体复杂性
第二节、盗窃罪的危害
一.造成巨大的直接财产损失;
二.造成不可估量的间接经济损失;
三.容易引发暴力犯罪案件,造成人身伤亡;
四、严重扰乱社会治安秩序,危害人们正常的生产生活秩序