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江苏省建筑市场管理条例

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江苏省建筑市场管理条例

江苏省人大常委会


江苏省建筑市场管理条例
江苏省人民代表大会常务委员会


(江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2000年4月22日通过,自2000年7月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为加强建筑市场管理,规范建筑市场行为,保护当事人的合法权益,保证建设工程质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律和有关法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建筑市场,是指建设工程项目立项后,参与土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程活动的各方进行勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包、承包以及中介服务的交易行为和场所。
在本省行政区域内从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵守本条例。
第三条 县级以上地方各级人民政府应当采取措施,积极培育建筑市场,维护市场秩序,保证建筑市场的健康发展。
第四条 县级以上地方各级人民政府建设行政主管部门是本行政区域内建筑市场的统一监督管理部门。
设区的市、县(市)人民政府设有建筑管理部门,并将本条例规定的有关建筑市场监督管理的部分职责确定由该部门行使的,从其确定。
第五条 县级以上水利、交通、电力、邮政、电信等部门按照各自的职责,负责有关专业建设工程项目的监督管理工作。按照国务院规定的权限和程序批准的国家建设项目,国家对建设项目管理另有规定的,从其规定。
县级以上工商、计划、经贸、财政、物价、审计、劳动、税务等部门按照各自的职责,做好建筑市场的有关监督管理工作。
第六条 从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵循统一开放、竞争有序和公开、公正、平等竞争的原则。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加竞争,不得以任何方式扰乱建筑市场秩序。
第七条 从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当严格执行工程建设程序以及国家和省工程建设标准、规范、规程,对工程质量实行相关行政领导责任人和各参与单位法定代表人终身责任制,确保工程质量与安全。

第二章 工程发包
第八条 依法应当实行招标发包的工程项目,法律、行政法规有规定的,按照其规定执行;没有规定或者规定不明确的,依照本省有关建设工程招标投标的法规、规章执行。
依法可以实行直接发包的,发包人应当具有与发包工程项目相适应的技术、经济管理人员,将工程项目发包给具有相应资质条件的承包人;发包人不具有与发包工程项目相适应的技术、经济管理人员的,应当委托具有相应人员的单位代理。
第九条 工程项目发包时,发包人应当有相应的资金或者资金来源已经落实。发包人发包时应当提供开户银行出具的到位资金证明、付款保函或者其他第三方出具的担保证明。
第十条 工程项目发包,应当按照工程项目管理权限在省、设区的市、县(市)建设工程交易中心进行。
机电设备招标投标活动按照国家和省人民政府有关规定执行。
第十一条 工程项目的勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包,需要划分若干部分或者标段的,应当合理划分;应当由一个承包人完成的,发包人不得将其肢解成若干部分发包给几个承包人。
设计业务的发包,除专项工程设计外,以工程项目的单项工程为允许划分的最小发包单位。发包人将设计业务分别发包给几个设计承包人的,必须选定一个设计承包人作为主承包人,负责整个工程项目设计的总体协调。
施工或者监理业务的发包,以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。
第十二条 发包人不得实施下列行为:
(一)强令承包人、中介服务机构从事损害公共安全、公共利益或者违反工程建设程序和标准、规范、规程的活动;
(二)将工程发包给没有资质证书或者不具有相应资质等级的承包人;
(三)要求承包人以低于发包工程成本的价格承包工程或者要求承包人以垫资、变相垫资或者其他不合理条件承包工程;
(四)将应当招标发包的工程直接发包,或者与承包人串通,进行虚假招标;
(五)泄漏标底或者将投标人的投标文件等有关资料提供给其他投标人;
(六)强令总承包人实施分包,或者限定总承包人将工程发包给指定的分包人;
(七)施工图设计未经审查合格进行施工招标;
(八)未依法办理施工许可手续开工建设;
(九)擅自修改勘察设计文件、图纸;
(十)强行要求承包人购买其指定的生产厂、供应商的产品;
(十一)拖欠工程款项;
(十二)法律、法规禁止实施的其他行为。

第三章 工程承包
第十三条 工程项目勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购业务的承包人,必须以自己的名义,在其依法取得的资质证书许可的业务范围内,独立承包或者与其他承包人联合共同承包。
两个以上承包人有下列情形之一的,一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务:
(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第十四条 禁止任何形式的工程转包和违法分包。
转包,是指承包人承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
有下列情形之一的,属于违法分包:
(一)总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的承包人的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经发包人认可,承包人将其承包的部分建设工程交由他人完成的;
(三)施工总承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人的;
(四)分包人将其承包的建设工程再分包的。
第十五条 勘察设计承包人应当按照国家有关规定编制勘察设计文件,并由单位法定代表人、技术负责人及有关技术人员签字、盖章。设计图纸必须使用本单位专用图签,并加盖出图专用章。实行个人执业资格制度的专业,还需有本单位具有相应资格的注册执业人员签字并加盖执业专
用章。
第十六条 设计承包人提供的设计文件应当注明选用的建筑材料、构配件和设备的规格、型号、性能等技术指标。
设计承包人不得指定生产厂、供应商,但有下列情形之一的除外:
(一)市场上无同类替代产品的;
(二)属保密产品的;
(三)复建或者修缮工程中需要购置原用产品的。
第十七条 施工承包人在承包工程时,必须从本企业选派具有相应资质的项目经理,组建与工程项目相适应的项目经理部。工程开工前,项目经理部的名单应当报工程项目所在地建设行政主管部门备案。一个工程项目经理部及其项目经理和主要技术人员,不得同时承担两个以上大中型
工程主体部分的施工业务。
第十八条 施工承包人必须为下列从事危险作业的人员办理意外伤害保险,支付保险费:
(一)高层建筑的架子工;
(二)塔吊安装工;
(三)工程爆破作业工;
(四)人工挖孔桩作业工;
(五)直接从事水下作业的人员;
(六)法律、法规规定的其他人员。
第十九条 用于工程建设的材料设备,必须符合设计要求并具备下列条件:
(一)有产品名称、生产厂厂名、厂址和产地;
(二)有产品质量检验合格证明;
(三)产品包装和商标式样符合有关规定和标准要求;
(四)设备应当有详细的使用说明书;
(五)实施生产许可、准用管理或者实行质量认证的产品,应当具有相应的许可证、准用证或者认证证书;
(六)合同约定的其他条件。
第二十条 实行总承包和分包的工程,总承包人应当在分包现场派驻相应的管理人员。
分包工程价款由总承包人和分包人结算。总承包人在收到发包人按进度拨付的工程款后,应当及时向分包人拨付该分包工程相应的工程款。
第二十一条 承包人不得实施下列行为:
(一)无资质证书、以欺骗手段取得资质证书或者擅自超越资质等级许可的范围承接工程业务;
(二)以受让、借用、盗用资质证书、图章、图签等方式,使用他人名义承接工程业务;
(三)以转让、出借资质证书或者提供图章、图签等方式,允许他人以自己的名义承接工程业务;
(四)以伪造、涂改、复制资质证书、图章、图签等方式承接工程业务;
(五)串通投标,哄抬或者压低标价,或者采用贿赂、给回扣或者其他好处等影响公平竞争的手段承接工程业务;
(六)不按照原设计图纸、文件施工,偷工减料,或者使用不符合质量标准的建筑材料、建筑构配件和设备;
(七)将工程款挪作他用;
(八)使用未经培训或者考核不合格的技术工种和特殊作业工种的人员;
(九)法律、法规禁止实施的其他行为。

第四章 中介服务
第二十二条 从事工程造价咨询、招标代理、建设监理、工程检测等中介服务活动的机构应当依法设立,不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。
工程建设中介服务机构应当在资格(资质)证书许可的业务范围内承接业务并自行完成,不得转让。
从事中介服务活动的专业技术人员,应当具有与所承担的工程业务相适应的执业资格,并不得同时在两个以上的中介服务机构执业。中介服务人员承办业务,由中介服务机构统一承接。
第二十三条 工程建设中介服务机构必须遵守法律、法规和国家政策,严格执行工程建设标准、规范和规程;遵循诚实信用的原则,按照合同的约定,办理受托事务,对提供的信息、数据、结论,出具的证明、报告或者其他文件的真实性、准确性负责,确保服务活动和工作成果的质量
,保守技术秘密和其他商业秘密。
工程建设中介服务机构收取中介服务费用应当按国家和省人民政府有关规定执行。
第二十四条 工程建设中介服务机构不得实施下列行为:
(一)以他人名义或者允许他人以自己的名义从事中介服务活动;
(二)同时接受发包人和承包人对同一工程项目的有关业务委托;
(三)与发包人或者承包人串通,谋取非法利益;
(四)法律、法规禁止实施的其他行为。
工程建设中介服务机构不得与委托人的相对方有隶属关系或者其他利害关系。
第二十五条 工程造价咨询应当以国家和省有关标准、规范、定额及有关技术资料为依据,力求使工程造价与市场的实际变化相吻合。
工程造价咨询单位接受委托编制标底时,不得向委托人以外的任何单位或者个人泄露标底和与标底有关的情况、资料。
第二十六条 招标代理机构应当以招标人的名义,在招标人委托的范围内办理下列全部或者部分业务;
(一)拟订招标方案,编制招标文件;
(二)组织现场踏勘和答疑;
(三)拟订评标办法,组织开标、评标;
(四)草拟工程合同;
(五)依法可以由招标人委托的其他招标代理业务。
第二十七条 下列建设工程必须实行监理:
(一)国家重点建设工程;
(二)大中型公用事业工程;
(三)成片开发建设的住宅区工程;
(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;
(五)国家规定必须实行监理的其他工程。
第二十八条 工程建设监理实行总监理工程师负责制。监理单位应当派出具有相应执业资格的总监理工程师及其他监理人员进驻现场,从事监理业务。
工程监理人员在监理过程中发现设计文件不符合工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正;发现工程施工不符合施工技术标准和合同要求的,监理人员有权要求施工承包人改正;发现工程上使用不符合设计要求及国家质量标准的材料设备,有权通
知施工承包人停止使用。
第二十九条 工程监理人员在进行工程施工监理时,监理工程师应当对监理工程实行全过程跟踪监理;对重要工序和关键部位实行旁站监理。
工程监理人员必须按照施工工序,在施工单位自检基础上,对分项、分部工程进行核查并验收签证。未经监理人员核验签证的,施工单位不得进行下道工序的施工,建设单位不拨付工程进度款。
第三十条 工程检测单位应当配备必要的设备和仪器,采用科学的检测方法,开展工程检测活动。
工程检测报告应当包括以下主要内容:
(一)检测目的、检测内容和检测日期;
(二)检测仪器和设备、检测数据,必要的计算分析;
(三)对检测过程中出现的异常现象的说明;
(四)评定结论。

第五章 工程合同
第三十一条 以招标方式发包的工程,发包人或者委托人应当在合同签订前,将合同草案报建设行政主管部门确认其内容是否与招标文件和中标人的投标文件相一致。
建设工程合同和中介服务委托合同签订后,发包人或者委托人应当将合同分送建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备案。合同可以使用国家和省发布的示范文本。
建设行政主管部门、工商行政管理部门和其他主管部门在进行合同管理时,除按照法律、法规和省人民政府规章的规定收取费用外,不得收取其他费用。
第三十二条 工程造价应当以国家和省规定的工程量计算规则和计价方法为依据,按照经建设行政主管部门核定的专业和类别,依据定额规定的消耗量和相应的取费标准计算,由发包人与承包人在合同中约定。
第三十三条 工程期限由发包人与承包人根据工期定额在合同中合理约定,招标发包的应当在招标文件中载明。发包人不得任意压缩合理工期。
第三十四条 发包人应当按照合同约定按时拨付工程款。逾期不拨付的,承包人可以停止勘察、设计、施工等活动,并有权要求发包人赔偿因停工、窝工等造成的损失。
承包人未按照合同约定的质量标准和工期完成承包业务的,发包人有权按照合同的约定追究其违约责任。
第三十五条 发包人应当按照合同的约定及时进行工程结算,支付价款;合同对结算期限和价款支付没有约定的,承包人应当在单位工程验收后一个月内编制完成结算书,发包人应当在接到承包人结算书之日起三个月内完成审核工作,并办理完毕工程结算。
支付工程价款,应当使用税务部门监制的江苏省工程建设专用发票。
第三十六条 依法必须审计的工程项目,应当在规定期限内进行审计。审计期限的规定由省人民政府制定。

第六章 监督管理
第三十七条 建设行政主管部门和其他有关部门依法对建设单位实施监督管理。
对实行项目法人责任制的工程项目,建设行政主管部门和其他有关部门应当对项目法人单位的人员素质、组织机构是否满足工程管理和技术上的要求加强监督管理。
第三十八条 建设行政主管部门应当严格勘察、设计、施工和中介服务等单位的资质认定,实行资质年度检验和动态管理制度。
第三十九条 建设行政主管部门和其他有关部门应当依法加强对建设工程招标投标活动的监督,完善开标、评标、定标等招标投标机制,查处建设工程招标投标活动中的违法行为。
第四十条 建设行政主管部门应当加强对建设工程交易中心的规范和管理,监督建设工程交易中心为建设工程交易活动提供公平、高效、优质的服务。
第四十一条 建设工程交易中心必须制定章程和规则,及时、准确地发布工程信息,不得采取歧视性的措施限制或者排斥符合条件的单位参加竞争,不得取代招标投标等管理机构的监督职能,不得取代招标人依法组织招标的权利,也不得行使工程招标代理机构的职能。
第四十二条 建设行政主管部门应当加强对建筑市场从业人员的培训、考核和管理工作,依法实行持证上岗制度。
第四十三条 工商行政管理部门应当严格对从事建筑市场活动的单位的注册登记工作,查处建筑市场中违反工商行政管理法律、法规的行为。
第四十四条 政府及其有关部门的工作人员不得利用职权或者职务便利干预工程发包、承包活动。政府有关部门、公用企事业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得指定发包人或者承包人购买其指定的产品。
第四十五条 政府有关部门和管理机构办理有关手续,应当在规定期限内办理完毕或者作出书面答复。没有规定期限的,应当自受理之日起三十个工作日内办理完毕或者作出书面答复。因特殊情况需要延长期限的,延长的期限最多不得超过二十个工作日。
第四十六条 建设行政主管部门应当设立建筑市场投诉中心,完善投诉制度,切实维护投诉人的合法权益。

第七章 法律责任
第四十七条 违反本条例规定行为的法律责任及其实施机关,《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规已有规定的,从其规定;没有规定的,按照本章的规定执行。
第四十八条 发包人有本条例第十二条第(六)项和第(十)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;有违法所得的,没收违法所得。
第四十九条 承包人有本条例第二十一条第(四)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以五万元以上十万元以下的罚款。
第五十条 违反本条例第十七条和第二十二条第三款的规定,一个项目经理部及其项目经理同时承担两个以上大中型工程主体部分的施工业务,或者从事工程建设中介服务业务的执业人员同时在两个以上中介服务机构执业的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;拒不改正的,降
低资质等级或者注销执业资格。
第五十一条 工程造价咨询单位、招标代理机构和工程检测单位有违反本条例第二十四条第一款第(二)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以一万元以上五万元以下的罚款。
第五十二条 发包人违反本条例规定,不按合同约定及时支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程的价款就该
工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第五十三条 建设工程交易中心有违反本条例第四十一条规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;拒不改正的,对其主要负责人和直接责任人员处以一千元以上五千元以下的罚款。
第五十四条 建设行政主管部门和其他有关部门以及发包人、承包人和中介服务机构有违反本条例的行为,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,按照省人民政府有关工程建设违法行为行政处分的规定给予处分。
违反本条例规定应当承担民事责任的,依法承担民事责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十五条 公民、法人或者其他组织对建设行政主管部门和其他有关部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附则
第五十六条 本条例自2000年7月1日起施行。



2000年4月26日

连云港市招标拍卖挂牌出让国有土地使用权办法

江苏省连云港市人民政府


连政发〔2003〕80号

关于印发《连云港市招标拍卖挂牌出让国有土地使用权办法》的通知


各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  《连云港市招标拍卖挂牌出让国有土地使用权办法》已于2003年4月25日经市十一届政府第5次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
  
  二○○三年五月十三日
  
  
  
  连云港市招标拍卖挂牌出让国有土地使用权办法
  
  第一条 为规范国有土地使用权出让行为,优化土地资源和土地资产配置,建立公开、公平、公正的土地使用制度,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》以及《江苏省土地管理条例》等法律、法规、规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内以招标、拍卖或者挂牌方式出让国有土地使用权的,适用本办法。
  本办法所称招标出让国有土地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门(以下简称出让人)发布招标公告,邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标,根据投标结果确定土地使用者的行为;所称拍卖出让国有土地使用权,是指出让人发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定土地使用者的行为;所称挂牌出让国有土地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
  第三条 招标、拍卖或者挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第四条 商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地和其他具有竞投性的项目用地(含政府征用、收回、收购的土地使用权等),原划拨土地使用权转让、租赁以及土地的联营合作等交易,实现抵押权涉及的土地使用权转让,法院判决需拍卖变现用于偿还债务的土地使用权转让等,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
  前款规定以外类型的土地的供地计划公布后,同一宗地有两个以上意向用地者的,也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。
  第五条 国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动,应当有计划地进行。
  市、县人民政府国土资源行政主管部门会同城市规划、建设行政主管部门根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况,编制国有土地使用权出让计划,报经同级人民政府批准后,及时向社会公布。
  第六条 市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让计划,会同城市规划、建设等有关行政主管部门共同拟定招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案,报经市、县人民政府批准后,由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。
  第七条 按照本办法第四条规定,应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让的用地,由出让人向市、县人民政府城市规划行政主管部门申请办理地块规划设计条件等规划手续。经过市、县人民政府国土资源行政主管部门以招标、拍卖或者挂牌方式确定受让人后,计划部门办理项目立项或备案手续,城市规划行政主管部门按照城市规划要求核发规划有关证件。
  第八条 出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况,编制招标拍卖挂牌出让文件。招标拍卖挂牌出让文件应当包括招标拍卖挂牌出让公告、投标或者竞买须知、宗地图、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、成交确认书、国有土地使用权出让合同文本。
  第九条 出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或者挂牌公告,公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。
  第十条 招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容:
  (一)出让人的名称和地址;
  (二)出让宗地的位置、现状、面积、使用年期、用途、规划设计条件;
  (三)投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法;
  (四)索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点及方式;
  (五)招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等;
  (六)确定中标人、竞得人的标准和方法;
  (七)投标、竞买保证金;
  (八)其他需要公告的事项。
  第十一条 市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。
  确定招标标底,拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价,投标、竞买保证金,应当实行集体决策。
  招标标底和拍卖挂牌的底价,在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。
  第十二条 投标人、竞买人应当在招标拍卖挂牌出让公告规定的时间内报名。出让人应当对投标申请人、竞买申请人进行资格审查。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的,应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。
  第十三条 市、县人民政府国土资源行政主管部门应当为投标人、竞买人查询拟出让土地的有关情况提供便利。
  第十四条 投标人或竞买人应当勘察投标或竞买的土地,对土地现状有异议的,应当在投标或竞买前提出。标书一经投入标箱或竞买人参加竞买应价的,视为无异议。
  第十五条 投标、开标依照下列程序进行:
  (一)投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的,投标人可以邮寄,但出让人在投标截止时间前收到的方为有效;
  标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。
  (二)出让人在按照招标公告规定的时间、地点开标,邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,当众开启标箱,宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。投标人少于三人的,出让人应当依照本办法重新招标。
  (三)评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成,成员人数为五人以上的单数。
  评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
  评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审。
  (四)招标人根据评标结果,确定中标人。
  第十六条 对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。
  第十七条 拍卖会依照下列程序进行:
  (一)主持人点算竞买人;
  (二)主持人介绍拍卖宗地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他有关事项;
  (三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的,应当明确提示;
  (四)主持人报出起叫价;
  (五)竞买人举牌应价或者报价;
  (六)主持人确认该应价后继续竞价;
  (七)主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的,主持人落槌表示拍卖成交;
  (八)主持人宣布最高价者为竞得人。
  第十八条 竞买人不足三人,或者竞买人的最高应价未达到底价时,主持人应当终止拍卖。
  拍卖主持人在拍卖中可根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。
  第十九条 挂牌依照以下程序进行:
  (一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度等,在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布;
  (二)符合条件的竞买人填写报价单报价;
  (三)出让人确认该报价后,更新显示挂牌价格;
  (四)出让人继续接受新的报价;
  (五)出让人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。
  第二十条 挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。
  第二十一条 挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:
  (一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价高于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;
  (二)在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价者为竞得人,但报价低于底价者除外;竞得人并应同时符合规定的其他条件;
  (三)在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的,挂牌不成交。
  在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的,出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价,出价最高者为竞得人。
  第二十二条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。
  成交确认书应当包括出让人和中标人、竞得人的名称、地址,出让标的,成交时间、地点、价款,以及签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点等内容。
  成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。签订成交确认书后,出让人改变竞得结果,或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的,应当依法承担责任。
  第二十三条 中标人、竞得人应当按照成交确认书约定的时间,与出让人签订《国有土地使用权出让合同》。
  中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,抵作国有土地使用权出让金,其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金,出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。
  第二十四条 招标拍卖挂牌活动结束后,出让人应当在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。
  出让人公布出让结果,不得向受让人收取费用。
  第二十五条 受让人依照《国有土地使用权出让合同》的约定付清全部国有土地使用权出让金后,应当依法申请办理土地登记,领取国有土地使用权证书。
  第二十六条 应当以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十七条 中标人、竞得人有下列行为之一的,中标、竞得结果无效;造成损失的,中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任:
  (一)投标人、竞买人提供虚假文件隐瞒事实的;
  (二)中标人、竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。
  第二十八条 国土资源行政主管部门工作人员在招标拍卖挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、泄露标底和底价的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 以招标拍卖挂牌方式租赁国有土地使用权和以招标拍卖挂牌方式转让已经办理了出让手续的国有土地使用权的,参照本办法执行。
  第三十条 本办法由市国土资源局负责解释。
  第三十一条 本办法自2003年6月1日起施行。市人民政府1998年5月25日印发的《连云港市国有土地使用权出让招标拍卖暂行办法》(连政发[1998]95号)同时废止。



关于房产抵押若干问题的研究

肖文


  抵押作为债的担保方式的一种,由于能够较好地担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨,以期推动我国房地产市场的健康发展。
  一、房地产抵押权标的物的范围问题
  设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。
  我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题
  我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
  (二)以集体土地使用权设定抵押的问题
  从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
  (三)以城市房屋所有权设定抵押的问题
  我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押,故而,农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定,以依法取得的城市房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押,反之亦然。显而易见,我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的,确定的原则是房随地走和地随房走,因为房屋与土地是不可分的,离开土地的房屋是不存在的。因此,土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件,否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国,原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押:①权属有争议的房地产;②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;④已依法公告列入拆迁范围的房地产;⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定:①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

  二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
  (一)房地产抵押权与承租权的关系问题
  所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金,依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值,同时转移房地产的占有,而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值,并且不要求转移房地产的占有,可见,房地产的抵押权与承租权为相容之权,可以并存于同一房地产之上。但是,当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时,则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形,这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么,应如何处理这种冲突呢?须从两个方面来分析:
  1.房地产承租权设定在先,房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为,租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则,即使将租赁标的物让与第三人所有,设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权,那么,抵押当然也不得破坏租赁,抵押权对抗不了承租权。所以,我国《担保法》第48条规定:“抵押人就已出租的财产设定抵押权的,应当书面告知承租人,原租凭合同继续有效。”也就是说,当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时,租赁合同仍对新的产权人发生效力,在租赁期满前,新的产权人不能解除租赁合同,不能随意变动租金,即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
  2.房地产抵押权设定在先,房地产承租权设定在后的情况。对此,我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意,抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其他权利,但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定:“不超过第602条所定期间的租赁,虽于抵押权登记后进行登记,亦可以之对抗抵押权人。但是,其租赁害及抵押权人时,法院因抵押权人请求,可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁,在短期租赁时,在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权,但在特殊情况下,可由法院命令解除租赁,这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁,日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。有鉴于此,笔者认为,我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权,物权优先于债权”的原则,注意维护房地产抵押权优先的效力,确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提,赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利,如:在拍卖抵押房地产时,因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买,致使卖得价款不足以清偿抵押债权时,则抵押权人有权要求解除承租权。
  (二)房地产抵押权与典权的关系问题
  虽然典权是我国特有的不动产物权制度,渊远流长,迄今存在,但我国现行法律、法规尚无明文规定,典权关系一直由民事政策及判例法调整,这既不利于财产关系的稳定,也极易造成司法上的混乱,因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权,但典权是以使用收益为目的的用益物权,典权的目的在于房地产的使用价值,典权须占有转移房地产,当出典人逾期不行使回赎权时,视为绝卖,典物归典权人所有,而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权,其目的在于取得房地产的交换价值,故而,典权与抵押权也为相容之权,可以并存于同一房地产之上。然而,当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时,或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时,势必会发生典权与抵押权的冲突,那么,应如何解决这种冲突呢?对此,也必须从两个方面分析。
  1.房地产抵押权设定在先,房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其它权利,但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利,包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释:“所有人于其不动产上设定抵押权后,复就同一不动产与第三人设定典权,抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿,实行抵押权拍卖抵押物时,因有典权之存在,无人应买,或出价不足清偿抵押权,执行法院得除去典权负担,重行估价拍卖。拍卖之结果,清偿抵押债权有余时,典权人之典价,对于登记之后权利人,享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时,依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”笔者认为,既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值,无须占有转移房地产,为充分有效利用房地产,我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例,允许房地产所有人在设定抵押权后,仍可以在同一房地产上设定典权,但以抵押权不因此而受影响为前提,即先设抵押权之效力优于后设典权,不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物,典权人首先取得典物所有权的情况下,由于典物上已有抵押权存在,典权人在取得典物所有权的同时,也得接受典物上的抵押权,即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为,依法理,在抵押权设定后取得抵押物所有权的人,其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务,使抵押权消灭,而取得求偿权与代位权,或参加应买保持其权利。”
  2.房地产典权设定在先,房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后,到底能否再设定抵押权,学者见解存在分歧,即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为,出典人将典物出典后,仍对其典物享有所有权,虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利,如重典或地上权等,但对于与典权不相抵触的权利,应准其设定,以发挥物权的功能,只是典权设定后再设抵押权的,典权的效力优先于抵押权,不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为,典权既然可以作为抵押权的标的物,再允许出典人就同一不动产为债务的担保,而以典物设定抵押权,会使权利行使发生冲突,且使法律关系愈趋复杂,殊非社会经济之福。笔者认为,此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时,是以典权为标的物,而不是以典物为标的物,拍卖时,仅能拍卖典权。出典人于典权设定后,就典物设定抵押权,是以有典权负担的典物所有权为标的物,二者标的既不相同,其权利的行使,不致于发生冲突,亦不会使法律关系趋于复杂。”既然后设抵押权的效力劣于典权,不能除去典权而为拍卖,则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务,抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿,典权人对于拍定人仍有同样的权利,其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时,则典权人享有请求解除抵押权的权利;当出典人逾期不回赎典物,典权人取得典物所有权时,则后设立的抵押权即归于消灭,不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先,仍然愿意再设定低押权,其对自己的利益自有考虑,根本无须法律来禁止,再者,允许典权人将典权设定抵押权,而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权,显然违反了民法的公平原则。因此,笔者认为,我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后,应可以在该房地产上设定抵押权的权利,但以不影响典权的实现为条件。
  三、房地产抵押权实现的问题
  (一)房地产抵押权实现的条件和方式
  房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押,房地产抵押权设定后,如果债务人履行了债务,房地产抵押权即归于消灭;如果债务的履行期限尚未届满,房地产抵押权人无权行使抵押权,否则,属于侵权行为,因而,只有具备下列情况之一的,房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产,以实现其抵押权:(1)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(3)抵押人依法宣告解散或者破产的;(4)抵押人擅自处分抵押房地产的;(5)抵押合同约定的其他情况。 我国《担保法》第53条规定:“债务履行期届满,抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此,在我国,抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种,而且,抵押权人要实现抵押权,首先要与抵押人进行协商,协议是实现抵押权的必经程序,协议不成时,抵押权人只能向人民法院起诉,通过法院实现抵押权,抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而,根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定,拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此,笔者认为不妥。因为,尽管拍卖通过公开竞价的方式,由竞买者竞价确定抵押房地产的价格,能够尽可能地提高抵押房地产的价格,对抵押人与抵押权人双方当事人均有利,从某种角度讲,拍卖无疑是最为公平的一种方式,但是,在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况,对此,若拘泥于拍卖这一种方式,房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设?!为了解决这一问题,最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产,无人受买,拟由司法机关发给产权转移证书,拟通报试办可否?”为内容请示最高人民法院时,最高人民法院即以(法编)字第9975号函复:“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产,无人受买,债权人请求移转产权时,由司法机关发给产权移转证书的问题,经与司法部联系后,我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系,准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释(1998)25号批复也作了类似规定:“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有”。所以,司法实践中,在拍卖抵押房地产时,如确实无人受买,抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务,抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续,取得土地使用权或房屋所有权的。因此,笔者以为,《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式,忽视了房地产抵押权实现的复杂性,既与《担保法》的有关规定不相衔接,又不能有效解决实践中出现的问题,且容易造成司法实践中的适用法律混乱,为确保房地产抵押权得以实现,应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式,而不是唯一方式,当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时,抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
  (二)房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
  1.抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。因为,法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利,而不是任意处分抵押物的权利,只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权,就算充分实现了自己的抵押权,所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾,应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
  2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有制性质,也不得擅自改变这些土地的原有用途。
  3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的,拍卖房地产时,该划拨土地使用权应纳入出让轨道,作为一种出让行为,该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额,即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件,抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
  4.房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权,如果土地上新增了房屋,与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来,是这一新的房屋权利无法得到落实,土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致,房屋的权利也得不到实现,因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是,抵押权人对拍卖新增房屋所得,无权优先受偿。
  5.如果一个房地产上设定有两个以上抵押权时,各抵押权人应当按抵押登记的先后顺序受偿,后一顺序的抵押权人只能在前一顺序的抵押权人优先受偿后,就剩余部分的价值受偿。如果抵押登记的顺序相同,即无法分出先后的,则按照各抵押权人的债权比例清偿,债权额大的多受偿,债权额小的少受偿。这里有必要探讨的是,次序在先的抵押权消灭后,如何处理后次序的抵押权,对此,有两种不同的立法例:“法、日民法采取‘次序升进主义’,即第一次序抵押权消灭时,原则上第二次序抵押权当然升进为第一次序抵押权(只在混同情况下有例外);德、瑞民法则采取‘位次固定主义’,即第二次序抵押权并不因第一次序的抵押权的消灭而当然升进。”设某甲先后以自己的同一房地产为自己的15万元债务和某乙10万元的债务分别向某丙和某丁设置抵押,并依法办理抵押登记。后该抵押房地产被拍卖,得款20万元,则位于第一次序的某丙的15万元债权可全部受偿,而位于第二次序的某丁只能受偿5万元。如果某丙的债权因某甲自行清偿而消灭,导致抵押权也随之消灭。按“次序升进主义”,某丁的抵押权升进为第一次序,其债权可全部受偿;而按“位次固定主义”,则某丁的找押权并不升进,仍以扣除第一次序抵押权担保债权数额的余额清偿其债权,即某丁只能受偿5万元。较之两种立法例,德、瑞民法的立法例体现了当事人设置抵押权时的真实意思,更具合理性,笔者以为,我国立法应采用“位次固定主义”。