执行和解协议中执行担保人法律责任问题研究
——执行和而不解的有效路径选择


【导论】
“执行和解”，是指在法院在司法实践过程中，申请执行人和被执行人经过自愿协商，达成执行和解协议，从而结束执行程序的一项活动。由于我国受儒家思想的影响颇深，“以和为贵”理念在人民群众的思想中早已根深蒂固，而执行和解的本义正是这种“和为贵”思想理念的现代真实写照，在大力倡导构建社会主义和谐社会、崇尚公正的今天，大力推行执行和解制度有利于有效化解社会矛盾，维护社会稳定，减少司法成本，具有十分重要的意义。

“执行和解”在我国实施不仅具有深厚的文化沉淀基础，而且也是当今时代的需要，因此，能够完全被双方当事人所接受，成为我国司法实践的一道亮丽的风景线。但是，在执行的司法实践中，“执行和解”制度也并不像人民想象的那样完美，甚至受到了有些专家与学者的诟病，原因是执行和而不解的现象非常严重，执行和而不解的原因是多方面的，笔者在此只就完善和而不解的现象做一路径选择——执行和解协议中的执行担保人法律责任问题做一研究，希望能够有些缓解和而不解的现象的发生，望与各位同仁共同探讨学习。

一、执行和而不解的原因探讨

笔者认为执行和而不解的原因主要有以下几点：一是法院内部出现的片面强调执结率，只重视案结，而不重视事了，从而忽视了执行和解的真正意义之所在。二是部分被执行人为了拖延时间，规避法律执行，主动与申请执行人达成执行和解协议，因为在执行和解期间不会恢复法律文书的执行，因此被执行人在协议之日到协议规定的履行之日期间转移可供执行的财产，而法院在这一时间段内无法采取强制措施，而在恢复执行时已无财产可供执行。三是执行和解协议没有强制执行的法律效力，法律对不履行执行和解协议的当事人没有相应的惩罚性规定。

现行法律仅规定被执行人不履行和解协议的，申请执行人可以恢复对原生效法律文书的执行，而没有任何对被执行人惩罚性的措施，故导致部分被执行人无视法律的权威，钻法律的“空子”，拒不履行执行和解协议，从而导致案结事不了，不断造成新的积案出现。【1】针对以上出现执行和而不解的原因已有许多专家与学者提出了相应的对策与建议，笔者在此只就执行和解协议中完善执行担保人的相关责任作一具体研究。

二、执行和解协议中的执行担保人的法律地位现状分析

担保行为作为民事法律行为之一，在我们的日常生活中已是司空见惯，但由于我国关于担保行为的立法起步很晚，我国在1995年才颁布了我国第一部关于担保的立法《担保法》，关于执行担保法律规定的更是少之又少，只有在我国《民事诉讼法》第二百零八条中有所涉及：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”而在执行和解协议中对执行担保人的法律地位却没有相关的法律规定，只是在司法实践当中，随着我国市场经济深入发展，民众法律意识的不断增强，有许多申请执行人出于对执行和解风险的考虑而选择执行担保的方式来签订执行和解协议。

但是根据《民事诉讼法》二百零八条的规定：“……被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”， 这一法条本身并不具有很强的现实意义，原因是如果被执行人能够提供担保财产的话，就不会出现执行不到位，而跟申请人去签订执行和解协议，至于在执行和解协议中对执行担保人的法律地位更没有相关的法律规定，因此笔者认为只能借鉴《担保法》与《物权法》的相关担保原理来研究在执行和解协议中对执行担保人的法律地位及责任问题。

三、执行担保概述及构成要件

在我国传统的民法理论上，担保可分为人保（保证人不是以确定的财产作担保，而是以信誉承诺会承担责任）和物保（债务人或其他人用确定的财产向他人提供担保，保证履行义务）两类，【2】同样我们可以借鉴民法基本理论将执行担保分为人保与物保两类，从我国《民事诉讼法》二百零八条的规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这是关于执行担保的法律规定，它表明了执行担保要经过法院的同意。根据我国《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第三人作为保证人可以是直接在主合同上签字或捺印，也可以与债权人单独签订保证合同。

同样执行担保也应当如此，但是依据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第269条的规定：“执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产担保，也可以由第三人出面作担保，以财产作担保的，应提交担保书；由第三人提供担保的，应当提交担保书。”从这一条规定可以看出，执中的担保是向人民法院提供的担保，无论是第三人出面担保还是财产担保，必须要有单独的担保书，这就排除了保证了在执行和解中签字或捺印而成立担保的形式。因此，执行和解协议中担保条款不具有执行担保效力。

四、执行和解协议中的执行担保人法律责任承担

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条的规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”因此，如果执行和解协议被执行人履行完毕，就已经达到了案结事了的目的，被执行人的也不要承担相应的法律责任，因此，在此种情况下，就不存在执行担保人还要承担担保责任的问题，这也不是笔者要研究此问题的情况。笔者要研究的是如果存在执行担保且签订了执行和解协议，但是被执行人没有履行的情况下，执行担保人责任承担的情况，法律对此并没有规定。

根据我国《民事诉讼法》第二百零七条第二款的规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此，我们可以看出在执行和解协议且提供担保的情况下，当事人只能是恢复对原生效法律文书的执行，根据我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”由此，原来的执行和解协议已经失去法律效力，因此担保人就没有了承担法律责任的依据，照此推理，执行担保就失去了其应有的意义。因此，笔者觉得要克服上述的执行困境，提出以下几点建议：

首先，可以借鉴担保的有关原理及法律规定，但是应当有所区别。虽然我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”但同时，我国《担保法》第五条的也有例外规定“……担保合同另有约定的，按照约定。”因此，可以利用这一条，为执行和解协议中被执行人没有履行法律义务，但是担保合同仍然有效提供法律依据。在此种情况下，被执行人没有履行执行和解协议确定的义务，可以追究执行担保人相关的法律责任。

其次 ，笔者建议赋予执行担保人与被执行人同样的法律地位，对在执行和解协议中，要确定保证人与被执行人在执行程序中的地位一致，保证人向人民法院担保的是被执行人履行已生效的判决裁定，如保证人拒不履行保证义务，当然

可以追究其拒不履法律生效判决的法律责任。加大对其的的惩罚力度，建议出台相关司法解释。除情势变更或不可抗力等原因外，对被执行人与执行担保人故意利用和解手段拖延时间、逃避债务、拒绝履行生效法律文书等行为，要及时采取罚款、拘留等强制制裁措施，情节严重的，可以移送公安机关追究其刑事责任。

再次，出台相关的司法解释，笔者建议可以这样规定：在立法上赋予申请执行人在对方当事人不履行执行和解协议时，有选择申请恢复执行原生效法律文书还是继续执行和解协议的权利；如果申请执行人选择继续执行和解协议，那么对于执行和解中的担保也应赋予与执行担保同样的法律效力，即被执行人如果未履行和解协议，申请执行人可以申请法院裁定强制执行和解协议中担保人的财产，以实现担保人对其在和解协议中所承诺的担保责任。这样才能有效防止缺乏诚信的被执行人拖延执行甚至实施执行欺诈，同时也能有效促使和解协议中的被执行人和担保人全面履行义务，切实保障当事人的合法权益，维护司法权威。

第四，加强对执行和解案件的监督力度，特别是要加强对执行和解协议的释明力度，充分告知申请执行人、被执行人、执行担保人的责任风险责任意识。同时，要引导当事人牢固树立诚信意识和履约意识，明确告知双方签订和解协议后的风险责任归属。特别是要告知执行担保人要加强对被执行人的监督力度，切实要求其督促被执行人履行执行和解协议，否则其也会追究相关的法律责任。同时，执行人员应严格遵守最高法院的《执行规定》，只有在执行和解协议已履行完毕的情况下，案件执行才算结案，避免出现片面追求和解率的情况。进一步完善对执行法官的考核制度，促使执行法官既要执行和解率，又要实际履行率。【3】

最后，教育执行担保人要有诚实守信意识，目前这种不诚信的行为严重影响法院的执行。因此，笔者建议法院系统应当建立自己的征信系统，把执行担保人如果不履行法律确定的义务，也记录到征信系统当中。不断通过宣传教育使当事人双方都能够按照这一原则进行民商事活动，这样就可以避免或减少不必要的纠纷与损失。【4】


【参考文献】

【1】窦金虎：《执行“和而不解”的原因分析及对策建议》，载中国法院网

上海市财政局


市财政局关于印发《上海市市本级项目支出预算管理暂行办法》（试行）的通知



沪财预[2005]74号

各委、办、局，各市级预算单位：
　　为进一步深化预算改革，规范和加强市本级项目支出预算管理，提高项目资金使用效益，我们制定了《上海市市本级项目支出预算管理暂行办法》（试行），现印发给你们，请按照执行。

上海市财政局
二ＯＯ五年十一月十一日　　

上海市市本级项目支出预算管理暂行办法
　　（试 行）

第一章 总 则

　　第一条 为规范和加强市级项目支出预算管理，提高资金使用效益，根据《中华人民共和国预算法》、《上海市市本级预算审查监督规定》，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于市级预算单位的项目支出预算管理。
　　第三条 市本级支出预算由基本支出预算和项目支出预算组成，项目支出预算是市级预算单位为完成特定的行政工作任务、事业发展目标或政府发展战略、特定目标，在基本支出之外编制的年度支出计划。
　　第四条 项目按照其支出性质分为基本建设类项目、行政事业类项目和其他项目三种类型。
　　基本建设类项目，是指按照国家基本建设管理的规定，用预算资金安排的项目。
　　行政事业类项目，是指由预算资金安排的、单项预算金额超过10万元的项目。主要包括：由国家、地方政府批准设立的有关事业发展专项计划、工程、基金项目、经常性专项业务费项目，以及大型修缮、购置、会议等项目。
　　其他类项目，是指除上述两类项目之外由预算资金安排的项目。
　　第五条 项目支出预算管理应遵循以下基本原则：
　　（一）公共财政的原则。建立预算主管部门、专业主管部门和市财政部门三级预算项目库，共同对项目进行公共性评判，确保财政性资金向满足公共需要方面转移。
　　（二）协同理财的原则。预算主管部门、专业主管部门和市财政部门分别从项目管理、专业规划、资金配置的角度实现公共资源全社会最优配置。
　　（三）实事求是的原则。根据预算单位的实际情况，试行三年预算滚动管理，预算资金由年度使用向三年滚动使用过渡，提高财政资金的使用效益。
　　（四）权责发生制的原则。项目预算支出试行权责发生制的会计核算，年度预算结余可结转滚动使用。
　　（五）稳妥推进的原则。在规范项目支出预算管理中逐步扩大项目库覆盖范围，分三年建立项目支出预算管理的架构。

第二章 预算项目库

　　第六条 预算项目库是对项目支出预算进行制度化、规范化管理的数据库系统。
　　第七条 预算项目库分为部门预算项目库、专业预算项目库、政府预算项目库等三级预算项目库。
　　预算主管部门建立部门预算项目库，即时受理各预算单位申报的项目，经筛选分专业排序后组成。
　　专业主管部门建立专业预算项目库，定期受理预算主管部门经筛选排序后报送的项目，并对项目组织专项评审（对部分项目可有选择性地组织专家评审），按轻重缓急择优排序后组成。
　　市财政部门建立政府预算项目库，根据专业主管部门专项评审、择优排序后报送的项目，按财力可能统筹平衡、择优排序后组成。
　　第八条 预算项目库的项目应当按照轻重缓急择优排序，并实行滚动管理。
　　第九条 三级预算项目库中的项目，分别是预算主管部门编制项目支出预算、专业主管部门编制项目安排计划、市财政部门编制支出预算草案的依据。
　　第十条 部门预算项目库实行全年开放式管理，专业预算项目库实行定期开放式管理，政府预算项目库实行定向式管理。
　　第十一条 除重大政策调整和不可预见的特殊项目外，未纳入预算项目库的项目，预算主管部门不能编入项目支出预算，专业主管部门不能列入项目安排计划，市财政部门不列入支出预算草案。

第三章 项 目 申 报

　　第十二条 申报条件
　　项目申报应当同时具备以下条件：
　　（一）符合国家有关政策、方针，符合本市国民经济和社会发展五年规划以及专业发展规划；
　　（二）符合公共财政要求和财政资金供给的范围；
　　（三）有明确的项目目标、组织实施计划和科学合理的项目预算，并经过可行性研究和论证；
　　（四）项目单位具备较好的组织实施条件和能力。
　　第十三条 项目按照预算管理要求分为结转项目、市委市政府已研究确定的新增项目、经常性专项业务费支出项目和其他项目四种类别。
　　结转项目，是指以前年度已批准，并已确定项目预算，需在本年度及以后年度继续安排预算的项目。
　　市委、市政府已研究确定的新增项目，是指市委、市政府已研究确定需由财政预算资金重点保障安排的支出项目。
　　经常性专项业务费支出项目，是指预算单位为维持其正常运转而发生的大型设施、设备、专用网络运行费和为完成特定工作任务而持续发生的支出项目。
　　其他项目，是指上述三种项目之外，预算单位为完成其职责需安排的新增项目。
　　第十四条 项目申报文本由项目支出预算表、项目申报书、项目可行性报告和项目评审报告组成。
　　第十五条 项目申报程序如下：
　　（一）预算单位应当按照预算管理级次申报项目，不得越级上报。
　　（二）预算主管部门根据部门工作需求和行业规划，按部门内资源最优配置的原则，进行项目初审，统筹平衡，按轻重缓急分专业排序，形成项目支出预算，报分管市领导审核后，送专业主管部门进行项目评审，并抄送市财政部门。
　　（三）专业主管部门根据本市国民经济和社会发展五年规划和专业规划，按全社会资源最优配置的原则，牵头进行项目评审和排序，形成专业领域年度预算项目安排计划，报分管市领导审核后，送市财政部门，并抄送有关预算主管部门。
　　（四）市财政部门根据当年财力可能，依照专业主管部门的项目安排计划，参考预算主管部门的项目支出预算，拟定包括项目支出在内的市级部门预算草案，报市领导审批。

第四章 项 目 审 核

　　第十六条 项目预算支出安排原则
　　（一）结转项目、市委市政府已研究确定的新增项目、经常性专项业务费支出项目优先排序；
　　（二）其他项目根据市级财力情况，按照项目的轻重缓急排序。
　　第十七条 项目审核的内容主要包括：
　　（一）项目单位所申报的项目是否符合规定的申报条件；
　　（二）项目申报书是否符合规定的填报要求，相关材料是否齐备等；
　　（三）项目的申报内容是否真实完整，项目预算是否合理；
　　（四）项目单位是否具备较好的组织实施条件和能力；
　　（五）项目是否符合专业规划和相关政策；
　　（六）项目排序是否合理。

第五章 项目支出预算的核定和实施

　　第十八条 市财政部门根据国家和市委市政府有关方针、政策以及各部门工作任务、事业发展目标，确定当年项目支出预算的安排原则和重点，并根据市级财力情况和项目排序，对各专业领域年度预算项目安排计划进行汇总、审核、平衡，形成预算草案报市政府审批。
　　第十九条 根据市人大批准的支出预算，市财政部门将项目支出预算批复各有关预算单位，并抄送专业主管部门。
　　第二十条 项目支出预算一经批准，预算主管部门和项目单位不得自行调整。预算执行过程中，如发生项目变更、终止、调整预算的，必须按照预算管理的规定程序报批。
　　第二十一条 项目完成后，结余资金的使用应当按照有关规定执行。
　　第二十二条 按照规定属于政府采购的项目，应当同时编制政府采购计划，并按政府采购制度的有关规定执行。
　　第二十三条 项目支出会计核算按照合理计提、分类管理、明细核算原则实行权责发生制，有关办法另行制定。

第六章 项目的滚动管理

　　第二十四条 经专业主管部门评审并纳入市财政部门政府预算项目库的项目，列入市级项目支出预算的，一次认定预算总额，分年审核项目支出预算，纳入当年项目支出预算草案，实行三年预算周期的滚动管理。
　　第二十五条 预算项目库中的跨年度项目执行年限不得超过三年（基本建设类项目除外），项目到期后自行终止。
　　第二十六条 每年项目支出预算批复后，市财政部门、专业主管部门、预算主管部门要对预算项目库进行清理，对到期项目予以取消。
　　对实行三年滚动管理的跨年度项目，简化预算编制程序。第二年起由预算主管部门在市财政部门认定的预算总额内，按分年项目支出预算额度，直接纳入当年部门预算，在规定时间送市财政部门；市财政部门对相关资料进行比对后，直接纳入当年政府项目支出预算草案。

第七章 项目的监督检查

　　第二十七条 市财政部门、专业主管部门、预算主管部门以及项目单位应对项目的实施过程和完成结果进行监督、检查。项目完成后，项目单位应当组织验收和总结，并将完成情况上报市财政部门、专业主管部门、预算主管部门。

第八章 附 则

　　第二十八条 基本建设类项目按照国家有关规定及本办法规定的原则进行管理，并纳入市财政局项目库。
　　第二十九条 本办法由市财政部门会同有关部门根据市委、市政府的部署，分步组织实施。