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江苏省渔业管理条例(2004年修正)

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江苏省渔业管理条例(2004年修正)

江苏省人大常委会


江苏省渔业管理条例

江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省渔业管理条例》的决定
 2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过

江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《江苏省渔业管理条例》作如下修改:
一、将第十八条第四款修改为:“捕捞许可证实行年审制度。”
二、将第十九条修改为:“有下列情形之一者,不得发给捕捞许可证:
(一)使用已禁止的渔具、捕捞方法;
(二)捕捞限额指标以外的捕捞渔船;
(三)未按照国家规定领取渔业船舶检验证书、渔业船舶登记证书等证件的;
(四)违法捕捞未结案的;
(五)法律、法规禁止发给捕捞许可证的。
“对非专业从事海洋捕捞的单位和个人,不得发给海洋捕捞许可证。”
此外,还对部分条款作了文字修改。
本决定自2004年9月1日起施行。
《江苏省渔业管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

江苏省渔业管理条例

(2002年12月17日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过根据2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈江苏省渔业管理条例〉的决定》修正)


第一章 总则
 第一条为加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,保护渔业生态环境,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业的可持续发展,根据《中华人民共和国渔业法》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条在本省管辖范围内,从事渔业生产及与渔业活动有关的单位和个人,均应当遵守本条例。
第三条地方各级人民政府应当把渔业生产纳入国民经济发展计划,保护渔业资源和环境,实行限额捕捞,大力发展水产品加工业和流通业,推进产业化经营,不断提高渔业生产效率和渔业产品质量。
第四条省人民政府渔业行政主管部门主管本省的渔业工作。设区的市、县(市、区)人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。
县级以上地方人民政府的渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设立渔政渔港监督管理机构。
县级以上地方人民政府渔业行政主管部门所属的渔政渔港监督管理机构依法行使渔政渔港监督管理权。
渔政渔港监督检查人员经省以上人民政府渔业行政主管部门考核合格,取得渔业行政执法证件后,方可执行公务。
公安、工商、质量技术监督、水利、交通、环保、土地等行政管理部门按照各自职责,协同渔业行政主管部门做好渔业监督管理工作。
第五条地方各级人民政府应当采取措施,减轻渔民负担。除国家和省人民政府规定的渔民应当承担的税费和省物价部门核定的证照工本费外,任何单位、组织和个人一律不得向渔民收费、摊派、集资。
经批准的收费项目、收费范围、收费标准应当在收费现场向渔民公布。收费时应当出示《江苏省收费许可证》和《江苏省收费员证》,开具省财政统一印制的票据。对无证收费或者不开具省财政统一印制的票据的,渔民有权拒绝。
第六条本省沿海“机动
渔船底拖网禁渔区线”内侧海域、长江水域和太湖、湖、骆马湖、高宝邵伯湖、洪泽湖等湖泊的渔业,由省人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构监督管理。
其他跨行政区域或者行政区域不明确的水域、滩涂渔业,可以由有关县级以上地方人民政府协商制定管理办法,明确监督管理机构,或者由共同上一级人民政府的渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构监督管理。
第二章苗种生产
第七条省人民政府渔业行政主管部门应当根据生产发展需要,对全省水产苗种生产体系建设统一规划。水产苗种生产实行生产许可证制度。
申领《水产苗种生产许可证》必须具备下列条件:
(一)有固定的生产场地,水源充足,水质符合渔业用水标准;
(二)生产条件和设施符合水产苗种生产技术操作规程的要求;
(三)有与水产苗种生产质量检验相适应的专业技术人员;
(四)繁殖用亲体来源于原种场、良种场,符合质量标准,群体达到一定数量。
《水产苗种生产许可证》及其申领表由省渔业行政主管部门统一印制。
第八条《水产苗种生产许可证》实行分级管理,水产原种场、良种场由省人民政府渔业行政主管部门核发,水产苗种场由所在地的市或者县级地方人民政府渔业行政主管部门核发。
《水产苗种生产许可证》有效期为三年。期满需延期的,应当于期满前三十日向原审批机关提出申请,办理续展手续。
第九条苗种生产应当执行国家或者省规定的苗种生产技术操作规程,符合苗种质量标准,实行亲本定期更新制度。经济杂交的亲本应当是纯系群体,可育杂交种及其苗种不得作为繁育亲本,不得投放天然水域。
任何单位和个人经营的水产苗种必须附有质量合格证和检疫证明。
第三章水域和滩涂养殖
第十条县级以上地方人民政府应当对水域利用进行统一规划,确定可以用于养殖业的水域和滩涂。渔业养殖规划由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门编制,征求有关部门意见后,报本级人民政府批准。
  第十一条从事水域和滩涂养殖生产应当保护水域生态环境和天然渔业资源,按照规划和控制指标,确定养殖规模和措施。
  禁止在湖泊、河道内围堤筑坝。因养殖生产确需在河道内围堤筑坝的,必须经县级以上地方人民政府和省有关部门审查同意后,报省人民政府批准。
  沿海滩涂未经县级以上地方人民政府批准,不得围垦。
第十二条在规划确定用于养殖的国有水域和滩涂从事养殖生产的单位和个人,应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出水域、滩涂水产养殖使用权申请,由本级人民政府批准后,核发水产养殖证,许可其使用该水域和滩涂从事养殖生产。核发水产养殖证按国家有关规定执行。养殖生产者不得超过水产养殖证许可的范围从事生产。
县级以上地方人民政府在核发水产养殖证时,应当优先安排当地的专业渔业生产者。
第十三条依法取得的国有水域和滩涂养殖使用权,可以转让、出租。但有下列情形之一的,不得转让、出租:
(一)水域和滩涂管辖权有争议的;
(二)违反水产养殖证管理规定的;
(三)未经水域、滩涂养殖使用权共有人书面同意的;
(四)因水产养殖规划调整等原因,决定收回养殖水面的;
(五)法律、法规禁止转让、出租的。
国有水域、滩涂养殖使用权取得,除按法律规定通过申请、审批外,也可以采用招标等方式进行。
第十四条集体所有的水域和滩涂,可以由本集体经济组织内部的成员承包从事水产养殖,也可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包从事水产养殖。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包从事养殖生产的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
取得集体水域和滩涂承包经营权的养殖单位和个人,可以向所在地的县级以上地方人民政府申请领取水产养殖证,有关人民政府应当予以注册登记,并发给水产养殖证。
第十五条因规划调整、国家建设使用已确定给单位或者个人用于养殖的国有水域和滩涂,应当对持有该水域和滩涂水产养殖证的单位或者个人给予经济补偿。具体补偿办法由省人民政府渔业行政主管部门制定,报省人民政府批准。
  国家建设需要征用集体所有的水域和滩涂,依照有关土地管理的法律、法规办理。
第四章渔业资源保护
第十六条对捕捞业实行捕捞限额制度。
国家下达的内海、领海、专属经济区和其他管辖海域的捕捞限额总量,由省人民政府渔业行政主管部门提出分解方案,报省人民政府批准后逐级下达。
本省范围内的重要江河、湖泊,由省渔业行政主管部门提出捕捞限额总量方案,报省人民政府批准后逐级分解下达。
第十七条对于开发过度的渔业资源实行禁捕和限捕。
禁止捕捞和限制捕捞的水生动植物种类、时间由省人民政府渔业行政主管部门依法制定。省人民政府渔业行政主管部门可以根据渔业资源的状况,调整需要禁止捕捞和限制捕捞的水生动植物种类的苗种、亲体。
禁止捕捞海州湾中国对虾亲体、长江鲥鱼、长江口中华绒螯蟹产卵场的抱卵亲蟹、长江和内陆水域的鳗鱼苗。
限制捕捞长江中华绒螯蟹亲蟹、幼蟹和蟹苗及沿海的鳗鱼苗。
第十八条从事捕捞业的单位和个人,应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门申领由国务院渔业行政主管部门统一监制的捕捞许可证。捕捞许可证按下列权限核发:
(一)近海机动渔船、长江和省管湖泊的渔船的各种捕捞作业,由省渔政渔港监督管理机构核发;沿海非机动渔船和其他内陆水域的渔船以及个人的各种作业,由所属地设区的市、县(市、区)地方人民政府渔政渔港监督管理机构核发。
(二)省内其他内陆水域跨行政区域的各种捕捞作业,作业者应当经所属地县级以上地方人民政府渔业行政主管部门或者所属的渔政渔港监督管理机构批准,到作业水域所在地县级以上地方人民政府渔业行政主管部门或者所属的渔政渔港监督管理机构核准、签证。定置作业原则上就地安排生产。
因科研等特殊需要在禁渔期、禁渔区、保护区内捕捞的,或者捕捞珍贵水生动物和渔业种质资源的,均须由省以上人民政府渔业行政主管部门批准,发给专项捕捞许可证。
因传统作业习惯或者资源调查以及其他特殊情况,外省市渔船和个人来本省捕捞作业的,必须凭其所属省人民政府渔业行政主管部门的证明,经本省人民政府渔业行政主管部门批准核发临时捕捞许可证件。
捕捞许可证实行年审制度。
第十九条有下列情形之一者,不得发给捕捞许可证:
(一)使用已禁止的渔具、捕捞方法;
(二)捕捞限额指标以外的捕捞渔船;
(三)未按照国家规定领取渔业船舶检验证书、渔业船舶登记证书等证件的;
(四)违法捕捞未结案的;
(五)法律、法规禁止发给捕捞许可证的。
对非专业从事海洋捕捞的单位和个人,不得发给海洋捕捞许可证。
第二十条禁止炸鱼、毒鱼、电鱼。禁止使用敲舟古、滩涂拍板、多层拦网、闸口套网、拦河罾、深水张网(长江)、地笼网、底扒网、鱼鹰以及其他破坏渔业资源的渔具、捕捞方法进行捕捞。
禁止在行洪、排涝、送水河道和渠道内设置影响行水的渔罾、渔簖等捕鱼设施;禁止在航道内设置碍航渔具。
第二十一条海洋捕捞的每网次渔获物中同品种的幼鱼重量不得超过其总重量的百分之二十;淡水捕捞的每网次渔获物中同品种的幼鱼尾数不得超过其总尾数的百分之二十。
在捕捞的渔获物中同品种幼鱼超过前款规定比例的,应当及时回放幼鱼,并立即转移渔场或者停止作业。
第二十二条平山、达山和车牛山三个岛屿周围四海里范围为海珍品保护区,未经省人民政府渔业行政主管部门批准,任何单位和个人均不得进入该水域从事养殖和采捕。
第二十三条凡从事渔业活动的受益单位和个人均应当依法缴纳渔业资源增殖保护费。其征收和使用办法按照国家有关规定执行。
因水工建设、疏航、勘探、兴建锚地、爆破、排污、倾废等行为对渔业资源造成损失的,应当予以赔偿;对渔业生态环境造成损害的,应当采取补救措施,并依法予以补偿,对依法从事渔业生产的单位或者个人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第五章水产品质量安全
第二十四条省人民政府质量技术监督行政主管部门应当组织省渔业行政主管部门等部门制定水产品质量安全及相关标准,建立质量检测体系,加强监督管理,完善水产品市场安全准入制度,保障水产品质量安全。
第二十五条县级以上地方人民政府应当在水产原种场、良种场、繁殖场、无公害水产品养殖基地等重要渔业水域及离岸线一至五公里的陆域范围建立渔业水域生态保护区,确保水体水质符合渔业水质标准。
第二十六条实行无公害水产品产地认定和产品认证制度。无公害水产品产地的认定由省渔业行政主管部门组织实施,并颁发无公害水产品产地认定证书。无公害水产品由取得资质的认证机构认证,并颁发无公害农产品认证证书。任何单位和个人不得伪造、变造、冒用、转让、涂改、出租、买卖无公害水产品产地认定证书、产品认证证书和标志。
第二十七条禁止生产、销售禁用的鱼药、伪劣的鱼药和有毒有害的饲料、饲料添加剂、添加剂预混合饲料。
第二十八条县级以上地方人民政府渔业、畜牧兽医行政主管部门应当对渔业养殖生产中使用药物进行监督检查和管理。
水产品生产中禁止使用国家规定禁用的药物和饲料添加剂。
鱼病防治技术人员应当加强对使用药物的指导,需处方用药的应当凭处方购买使用,并做好用药记录。处方药品
种目录按照国家规定执行。
养殖产品在起捕前应当按照休药期的规定停止使用药物。
使用违禁药物的水产品可以进行无害化处理的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门监督进行无害化处理,其处理费用由养殖单位或者个人承担。
第二十九条加强对水产品质量的监督管理,禁止有毒、有害物质超标的水产品上市销售。
县级以上地方人民政府质量技术监督、工商、经贸、环保、卫生、渔业行政主管部门应当按照各自职责加强对水产品质量安全的监督管理。
第六章安全生产
第三十条县级以上地方人民政府及其渔业行政主管部门对本地区的渔业安全工作实施监督管理。渔业生产单位应当加强渔业生产的日常管理工作,落实各项安全生产措施,保障渔业安全生产。
第三十一条渔业船舶修造企业应当经国家渔业船舶检验机构认可,并按照认可的资质受理渔业船舶的修造业务。凡未取得认可的单位和个人,一律不得从事渔船的修造工作。
渔业船舶及其有关航行、作业安全的重要设备应当经渔业船舶检验机构检验,取得相应的检验证书,其中通信导航设备应当经渔业无线电管理机构审批,取得相应的无线电台执照,并依法取得船舶所有权证书、国籍证书或者登记证书。未取得相应证书的,不得离港从事渔业生产。
第三十二条进出渔港的船舶应当向渔政渔港监督管理机构申请办理进出港签证,接受安全检查;在港内应当服从渔政渔港监督管理机构对水上交通安全秩序的统一管理。
在渔港内新建、改建、扩建各种设施或者进行其他水上水下施工作业,除按照国家规定履行有关的审批手续外,还应当报渔政渔港监督管理机构批准。
第三十三条渔业船舶应当配备符合船舶和安全作业的合格船员。
渔业船舶职务船员应当持有相应的渔业船舶职务证书,方可在渔业船舶上担任相应职务。
普通船员应当持有相应的合格证书,方可在相应的渔业船舶上工作。
第三十四条海上养殖人员应当经安全技能培训合格后,方可从事海水养殖生产。用于海上养殖的船舶经检验合格后,方可从事养殖生产。
第三十五条从事海洋渔业生产的企业和业主对其海上从业人员应当办理人身保险。从事渔业生产的交通、生产设施应当经检测合格,应当配备救生、通信设备。
第七章法律责任
第三十六条违反本条例规定,在内陆水域未依法取得捕捞许可证、专项捕捞许可证、临时捕捞许可证捕捞的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政渔港监督管理机构没收渔获物和违法所得,并处以五千元以下的罚款;情节严重的,可以没收渔具和渔船。
第三十七条违反本条例规定,无证经营水产苗种的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令停止经营,没收苗种和违法所得,并可以处以一千元以上五万元以下的罚款。
对虽有苗种生产许可证,但苗种生产不符合质量标准的,责令限期改正,拒不改正的,可以吊销苗种生产许可证。
第三十八条有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门或者所属的渔政渔港监督管理机构按照下列规定处罚:
(一)在国有的湖泊、滩涂等水域从事养殖生产未依法取得水产养殖证的,或者擅自变更养殖证许可的生产范围和场所的,责令限期十五天内拆除养殖设施,逾期不拆除的,由对该水域有管理权限的渔政机构拆除。
(二)使用国家明令禁止使用渔具的,可以现场拆除或者予以没收。
(三)涂改、买卖、出租水产养殖证的,没收违法所得,吊销水产养殖证,并可以处以一千元以上五千元以下的罚款。
(四)未经批准在海珍品保护区捕捞的,按《中华人民共和国渔业法》第三十八条规定处罚。
(五)进出渔港的船舶不按照规定办理进出港签证、在港内不服从渔政渔港监督管理机构对水上交通安全秩序管理的,渔业船舶不遵守港航法律法规航行、作业和停泊的,责令改正,对船长予以警告,并可以处以五百元以下的罚款;情节严重的,扣留船长职务证书三至六个月;情节特别严重的,吊销船长职务证书。
(六)未经渔政渔港监督管理机构批准,在渔港内擅自新建、改建、扩建各种设施或者进行其他水上水下施工作业的,责令停止作业,恢复原状;对直接责任人予以警告,并可以处以一千元以下的罚款。
(七)渔业船舶未按规定配备合格的职务船员和普通船员的,海水养殖人员未经海上专业技能培训合格上岗的,渔业船舶以及海水养殖未按规定配备交通、生产安全设备的,责令限期改正,并可以对船舶所有人或者经营者处以一千元以下的罚款。
(八)未取得国家渔业船舶检验机构认可的企业或者个人从事渔船修造工作的,责令停止生产,没收违法所得,并可以处以一万元以上五万元以下的罚款。
(九)海洋渔业船舶业主以及从事海洋渔业生产的企业没有按照规定为从业人员办理人身保险的,责令改正,
并可处以一千元以下的罚款。
第三十九条伪造、变造、冒用、转让、涂改、出租、买卖无公害水产品产地认定证书、产品认证证书和标志的,由县级以上地方人民政府渔业或者质量技术监督、工商行政管理部门依法予以处罚。
第四十条违反本条例规定,造成国家渔业资源损失的,渔业资源损失的赔偿,按照渔业生物致死量的零点五到三倍计算。
第四十一条对违反本条例规定的其他行为,有关法律、法规对处罚及处罚机关另有规定的,从其规定。
第四十二条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起诉讼。
第四十三条渔业行政主管部门和其所属的渔政渔港监督管理机构及其工作人员违反渔业法律、法规规定核发许可证、分配捕捞限额、从事渔业生产经营活动或者玩忽职守不履行法定义务的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章附则
第四十四条本条例自2003年3月1日之日起施行。《江苏省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》同时废止。



程序公正的独立价值和刑事非法证据的排除

段彦


论文提要:程序公正是现代司法理念所追求和所能表达的最基本的司法公正,是公正和效率的基础与核心。基于传统观念和现有司法体制的影响和制约,长期以来,程序公正的独立价值和特殊意义在我国理论界和司法实务界,并未引起足够的关注。与之相适应,作为程序公正题中应有之义的刑事非法证据的排除规则自然先天不足。本文中,笔者试图通过对程序公正与实体公正相互关系的粗浅分析以及程序公正独立价值内涵的一般探讨,初步确立程序公正优先的基本理念,并以此为指导,在剖析我国现行刑事非法证据排除规则的缺陷和不足的基础上,借鉴西方国家证据立法的先进经验,结合我国刑事司法的实际情况,采用分析和比较的方法,从理论上初步构建我国刑事非法证据排除制度的基本框架。同时为避免这一规则的形同虚设,笔者还就制约其贯彻落实的相关配套制度的改革提出了自己的设想,以期实现制度的完整性和可操作性。全文共10282字。



公正是司法的生命,而程序公正是现代司法理念所追求和所能表达的最基本的司法公正 ,是“公正和效率”这一人民法院世纪工作主题的基础和核心。 基于历史传统和其他一些因素的影响,在中国社会的主流观念中,始终对实体公正有着非同寻常的偏好,而程序公正长期被置于可忽略的境地,诉讼程序本身的独立价值甚至很难得到观念上的认同。刑事诉讼改革的指导思想仍停留在“要有利于惩治犯罪” 的“治罪法”上,认为“在当前社会治安形势还比较严峻的情况下,如何有力地打击犯罪,这是修改刑事诉讼法所十分关注的问题。” 在这种思想的支配下,我国刑事证据立法至今相当薄弱,作为其不可或缺的组成部分的非法证据的排除规则自然“先天不足”。鉴于证据制度在刑事诉讼中的核心地位,笔者试图通过对程序公正独立价值及其与实体公正关系的粗浅分析,同时借鉴西方国家证据立法的先进经验,从理论上构建我国刑事非法证据排除制度的基本框架。
一、程序公正的独立价值及其优先观念的确立
(一)、程序公正的独立价值
关于程序公正的价值,理论上争论较多的主要有两个问题,一是程序是否存在独立的价值即内在价值;二是程序价值的内容如何界定。实体公正追求司法活动结果的公正,其表现形式为裁判内容的公正,它注重纠纷解决中情理与规则的平衡;程序公正或曰程序正义,是相对于实体公正的概念,强调司法活动过程本身的严格和平等,遵奉“程序正义”或“正当程序原则”。 西方学者对法律程序本身的公正性和正当性的探讨大多以传统上的“自然正义”为思想基础,其核心是“法律的正当程序”。 根据美国《布莱克法律辞典》的解释,所谓正当程序,是指“任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理地告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护都体现在程序性正当之中……。”
作为经济学和伦理学概念,价值又称“效用”或者“有用性”,是指满足人类需要的能力,某一客体对于某一主体的价值取决于它满足该主体的需要的程度。 刑事司法程序的有用性,究竟限于外在价值还是内在效用,抑或兼而有之,理论界历来争论不休。总的来看,受 “诸法合体,重实体、轻程序”的传统法律文化的影响,以强调诉讼程序的工具性价值为主要特征的程序价值一元论在我国理论界和司法实践界长期占据主导地位,认为刑事诉讼程序的目的仅是“保证惩罚犯罪”和“保证刑法的正确实施”,此外似乎再无其他目的。然而,过分强调刑事诉讼程序的外在价值而忽视其内在价值,必然导致或强化程序虚无主义,最终也不利于其工具性价值的实现。程序的工具性价值仅是其最基本的亦即第一层次的价值,体现为促进实体法的顺利实施和实体正义最终实现。“但在实质上,程序一开始就是作为限制公权、保障民权的措施产生的。正是程序,体现了和保持着对国家公权和国家公职人员根本的、永恒的制约;正是程序,使公民人身权利和财产权利有了永恒的、切实的保障;正是程序,成为‘法治’和‘法制’的试金石。” 因此,程序有其内在的、独立于实体的价值应不容置疑,至于程序价值的准确内容,虽众说不一,但笔者认为至少应体现于两个方面:一是在实体正义难以完全实现或实现的成本过高的情况下,合理的程序设计以及人们准确和恰当地予以遵循,一定情形下可以带来正义,从而成为“实现正义的方式”,罗尔斯所举的“切蛋糕”的例子便是对此形象地描述; 二是程序的恰当遵守可以部分缓解和淡化案件当事人对裁判结果的不满,“从而赋予结果正当化,这在实体公正难以评测的情形下尤其显得突出。” 正如美国学者迈克尔·D·贝勒斯所言:“即使判决并没有准确地判定过去发生的事实真相,争端各方只有确信他们受到了公正的对待,他们也会自愿接受法院的裁判结果。”
(二)、刑事诉讼是“不完善的程序正义”
承认程序公正独立价值的存在并不必然形成对程序公正与实体公正二者关系的正确理解,而对二者关系的正确理解又自然会涉及到另外一组概念即客观事实和法律事实 相互关系的恰当把握,这实质上是一个问题的两个方面。
马克思主义认识论的一般原理告诉我们,真理具有绝对性和相对性,绝对真理和相对真理是同一真理的两个方面,反映了人们对客观事物的认识是作为一个过程而存在的,对特定事物的认识,仅是对该事物一定程度、一定层次的近似正确的反映。司法亦是如此,“它是法官按照法律手段对客观事实的认识,其反映的对象(认识客体)具有客观性,因而法律事实在内容上具有客观性。但是,法律事实又是法官对客观事实的主观上的认识,因而在形式上又具有主观性。法律事实以客观事实为追求目标,且在大多数情况下与客观事实相一致,这反映了真理的绝对性。但是,法官对客观事实的认识又受主客观条件的局限,其在个案中对客观事实的认识难免与客观事实本身不一致,此时就具有相对性。因此,认定法律事实的法律手段永远以绝对真理为追求目标,但特定阶段的法律手段以及在特定个案中对法律事实的认定均永远具有相对性。” 由此我们认为,基于司法的最终目的,发现客观事实并对其作出法律评价应是司法永恒和终极的目标,但法官认识的有限性又决定了据以适用法律并作出裁判的事实只能是法律事实,法律事实虽是对客观事实的再现和反映,但二者在个案中往往又会或多或少的出现偏离。
美国学者约翰·罗尔斯在其《正义论》一书中,以是否存在判定实体结果的独立标准以及保证这一结果顺利实现的正当程序为依据,将程序正义归纳为三种样态:“完善的程序正义”(perfect procedural justice) “不完善的程序正义”(imperfect procedural justice) 、以及“纯粹的程序正义”(pure procedural justice) 。显然,我们无论将诉讼程序设计得多么“完美无缺”和“天衣无缝” ,都很难保证每一个案件的裁判均“以客观事实为根据”从而“不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”,“乌托邦”式的完善的程序正义尽管美好但无法实现,就连罗尔斯本人也不得不承认:“在具有重大实践利害关系的情形下,完善的程序正义如果不是不可能,也是很罕见的。” 无奈之下,人们转而求其次,试图通过对程序精确的设计和恰当地遵循来规避实体公正无法实现的麻烦,甚至姑且认为根本不存在对实体结果的独立标准,全然仰仗程序的自然进行,“为了实现程序正义应当无条件地牺牲实体正义”, 这便是“纯粹的程序正义”。但是,即使曾对这种将程序绝对化和极端化的庸俗程序主义推崇备至的英美国家也不得不抱怨:“审判的基本目的是确定真相”、“刑事审判不是比赛” 等等。
不难看出,法律事实无法穷尽客观事实决定了程序正义的实现并不意味着实体结果一定符合我们预期的目标,程序本身的修改和完善是一个永无止境的过程。同时我们也必须承认实体结果有其独立的评价标准,具体到刑事审判领域,就是查清犯罪事实,使每一个触犯刑律的主体受到法律制裁,保证无辜的单位和个人的合法权益。从这个意义上讲,我们应当承认刑事司法领域的程序正义只能是一种“不完善的程序正义”。
(三)、对“以事实为根据”的正确理解和程序公正优先观念的确立
“以事实为根据”是我国法律适用的一项基本原则,那么刑事诉讼究竟以怎样的事实或真实为根据呢?日本学者断言:“刑事诉讼法上的真实,是诉讼上的真实。它毕竟是法律学上的概念。对于过去的事件,只能是根据证据法能够在诉讼法上认定的事实视为真实。” 德国学者对此更加直言不讳:“逻辑学、数学中可以见到的那种严密的证明,也不过只能证明自然科学上能够知道的相对确定性,而在犯罪行为这种历史事件的场合,连相对确定性也达不到……。” 时至今日,国人似乎已对法院据以裁判的依据为法律事实而非客观事实的结论达成了共识,最高人民法院肖扬院长在《在全国高级法院院长会议上的讲话》(2001年12月17日)中指出:“司法公正的体现,应当是在当事人举证、质证后,人民法院根据查证属实的证据,认定案件事实,依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致,但由于司法机关和当事人收集证据的局限性,人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是,在正常情况下只要做到了法律上的真实,裁判结果就应当认为是公正的。”
毫无疑问,司法过程的公正和审判结果的公正应是司法公正题中应有之义,但“不完善的程序正义”说明二者并非一一对应关系:程序公正,结果未必公正;程序不公正结果反而可能公正 。再好的法律制度也无法避免有罪之人因程序规则无法解决的证据与实施问题而逃脱追究的困境,又由于司法资源的有限性和司法工作的效率性要求的现实矛盾,使得程序公正的要求,在个别场合可能与查明事实与保护客观正义的审判目标发生冲突,两者只能从一。
程序公正优先要求当程序公正要求与真实发现、全面维护客观正义等实体要求发生矛盾时应当将程序公正置于相对优先的位置,并依此作出裁判。申言之,在程序不公正的条件下发现客观正义并据此作出的实体裁判没有正常的法律效力;同时程序公正优先必须容忍在一定情形下对个别真实的放弃和个别正义的牺牲。但是,主张程序公正优先绝非倡导无条件地放弃实体正义的“纯粹的程序正义”,而是在实体、程序两难中“艰难”作出的价值取舍,是不得已而为之。埋没个别客观事实、牺牲个别正义是法律规则的本来特性,因为最终权威性的适用规则所固有的风险无处不在,毕竟“立法者以公正标准设计程序规则的初衷和宗旨,就是最大限度地发现客观真实,维护客观正义,实现保障裁判公正的目标。”
二、非法证据效力的排除——程序公正的必然要求
以笔者所信,广义的非法证据是指证据材料的主体、来源、形式、取得的程序和手段等不符合法律规定的条件和要求的证据,狭义的非法证据仅指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据,亦即手段不合法或程序不合法的证据,为避免混淆,也有学者将违反法律规定的程序和手段取得的证据称为违法证据。本文所论及的非法证据仅为狭义的非法证据。
作为一种程序法,证据法旨在规范证据资格、证据收集和审查程序以及司法证明活动的法律规则体系,与程序的独立价值相适应,证据法的独立价值在于:其本身必须具有其内在的优秀品质和公正标准,在诉讼中应充分发挥其“公平竞赛”的规范作用,这就要求证据不仅应具备客观性和关联性,更要具备法律严格限定的资格和条件。因此,立法对非法证据的取舍,本质上体现了实体公正和程序公正的价值冲突。一般主张程序正义优先的国家和地区均对非法证据的效力作出否定性评价,例如“排除说”从维护被告人合法权益的角度出发,认为非法证据应当一律排除。相反,着重追求实体正义的国家基于对案件客观真实的“顽强追求”,往往对非法证据的采信作出相对宽松的规定,例如“全盘采用说”认为个别案件中非法证据可能是唯一定案的依据,主张只要对“还原”案件事实有所帮助,无论获取手段如何一律采用。随着法制的发展,特别是两大法系的融合,绝对的“采用说”和完全的“否定说”已很难觅寻,代之以具有折衷色彩的“衡量采证说”和“排除例外说”。
笔者认为,当两种迥然不同的法律价值发生冲突时,只取其中某一种价值必然以牺牲另一种价值为代价,价值的取舍难以回避。“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”的确是不小的代价,但这是一个“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价。”美国最高法院克拉克法官指出,“如果必须给一个罪犯自由,那他就得到了自由。但是,这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律,或更糟的是无视其所赖以存在的宪章,比任何事情都能更快地摧毁这个政府。” 。因此强调程序公正的独立价值必然要求原则上排除非法证据的效力。但正如上文所述,刑事诉讼中的程序正义只能是一种“不完善的程序正义”,即使完全恰当地遵守每一项程序,也很难保证在个案当中实体公正的全面实现,而发现案件事实并据此作出公正裁判毕竟是司法的终极目标,这又决定了确立非法证据排除原则并不等于对所有以非法手段获取的证据均不加选择与分析的一概予以排除。
三、我国的刑事非法证据规则及其存在的问题
客观地讲,我国新的刑事诉讼法及其司法解释已确立了刑事非法证据排除规则的雏形。 对刑事司法实践特别是对侦查和审判活动的规范起到了一定的作用。但是,从程序公正优先的要求或至少是从程序公正的独立价值角度看,我国的刑事非法证据规则仍存在诸多问题和不足。
(一)、从法律渊源看,主要依靠司法解释的形式规定非法证据规则,规范性水平较低。从严格意义上讲,司法解释并非我国法的正式渊源,将非法证据的主要内容特别是非法证据的效力规定于上述解释当中,与证据制度在刑事诉讼中应有的地位极不相符,至少表明立法对程序公正的独立价值和人权保障的重要意义没有给予应有的重视。
(二)、从非法证据的排除范围来看,仅就非法取得的言词证据的效力作出了规定。对以非法手段获取的其他证据可否采用并未加以规定。
(三)、从规范的深度来看,对司法实践中已经出现或可能出现的情况没有提及,反映出我国刑事非法证据排除规则缺乏适应性和预见性。
(四)、从制度的完整性来看,虽构筑了非法证据排除规则的雏形,但对保证这一规则顺利实施的相关配套机制缺少必要的设计,一定程度上有形同虚设的危险。
四、我国刑事非法证据排除制度的理论构建
(一)、将刑事非法证据排除规则规定于刑事诉讼法中,提升其在整个刑事诉讼中的地位
非法证据的取舍关涉到具体案件的审理结果,其深层次体现了秩序、公正、效率等多种价值的交融和冲突,对其正确认识与合理解决是刑事诉讼法的基础性问题,又由于证据制度在诉讼中的核心地位,也就决定了非法证据的效力问题是刑事诉讼的核心问题。因此,刑事非法证据排除规则在刑事诉讼法律体系中应置于较高的位置。目前我国主要以司法解释的形式体现非法证据排除规则的模式与证据制度本身的重要地位极不协调,也不适应司法实践的需要,应通过立法程序将其主要内容规定于刑事诉讼法典之中,同时将其作为一项基本原则在刑事诉讼法总则中加以确立。
(二)、明确不同类型的非法证据的效力,增强证据采信的法定性和可操作性
根据证据排除规则的明确性程度以及法官在此问题上的自由裁量权大小,可以将非法证据排除规则的立法模式归纳为三种:一是以美国为代表的“强制排除”模式,即侦查机关采用非法手段取得的一切证据原则上均应予排除,法官的自由裁量权很小;二是以加拿大为代表的“裁量排除”模式,非法证据的取舍由法官综合考虑各种因素,本着“公平正义”的理念加以评判;三是“折衷模式”,即将法律强制与法官自由裁量相结合,对言词证据和实物证据区别对待:凡是违反程序规定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、证人证言等一律不予采信,对侦控方非法取得的实物证据或准实物证据的效力,由法官酌予裁量。关于我国证据排除模式的选择,有学者认为,“‘强制排除’模式弊端较多,中国法不可能也不应当接受这种模式,‘强制排除’模式对法院的独立性、法官的素质乃至社会法治化程度的要求很高,短期内中国达不到这些要求,因而不具备可行性。相比之下,‘强制排除’与‘裁量排除’相结合的模式似乎更符合我国目前的司法需要。” 笔者同意这种观点,因为非法证据的种类不同,其非法取证的违法程度、非法证据的真实性受非法取证影响大小、证据来源的多样性和单一性程度便有所不同,因而对其效力应区别对待。这种做法从根本上讲不但不违背上述程序公正优先观念,而且兼顾了实体公正与程序公正的平衡,因为无论是“强制排除”抑或“裁量排除”及其各自适用范围,均以立法为依据。
1、对非法获得的言词证据采“无条件排除”原则
言词证据具有易变性,其内容受调取手段影响极大,贝卡利亚指出“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由,就像从前不依靠作弊而避免烈火于沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步:它占据了人的整个感觉,给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径,这时候,犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别,都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”可见犯罪嫌疑人或被告人在刑讯、威胁、引诱的情况下完全有可能作出虚假的供述。同时,为从源头上减少刑讯逼供现象的发生,应禁止非法言词证据的采用。
2、对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则
世界上大多数国家对此类证据的证明能力原则上持肯定态度,至少是作出较言词证据宽松得多的规定或由法官自由裁量。例如英国对实物证据的效力主要由法官综合各种因素作出判断,1969年金诉英国案后,法官对实物证据取舍的裁量权达到了空前的程度。德国对于非法获得的实物证据采取所谓“权衡原则”——将非法取证行为对公民权利侵害的严重性与排除非法证据对实现客观真实的不利影响进行比较作出选择,“两者相较取其轻”。 其实质是兼顾实体公正和程序公正。日本在80年代以后,刑事诉讼法的价值取向开始由“发现事实真相”向“以正当程序为中心”转换,对非法实物证据的效力问题的态度亦随之发生改变,日本最高法院指出:“查明事实真相也必须保障个人的基本人权,也必须使用正当程序。” 但总的来看,日本对非法实物证据并未采取“自动排除”原则。与上述国家不同,美国宪法规定,违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除,这就是美国首创的“违法证据排除法则”(ExclusingRule)。其价值取向显然是将蕴含在正当程序之中的涉嫌者的个人隐私权奉为最高的刑事司法准则。
毋庸置疑,与言词证据相比较,实物证据有其自身的特点,首先,实物证据存在于人脑之外,形成于犯罪被发现之前(而且大多是犯罪行为发生之前或之时),具有较强的客观性和定型性;其次,实物证据的证明力与获取手段的关联性较弱;再次,与采取刑讯、威胁、引诱的手段获取言词证据相比,非法获取实物证据的手段对公民权利的侵害程度较小;最后,非法实物证据的获取手段往往不具有唯一性。此外,此类证据本身种类较多,其非法取得方式更是千差万别。因此笔者认为,对此类证据的证据能力不宜采取“自动排除”原则,应在程序公正优先的基础上,兼顾惩治犯罪的实际需要,同时考虑我国刑事司法实际情况,有选择、有区别地对非法实物证据的效力作出判定。具体而言,可以从获取手段的违法性程度将此类证据划分为两类:一类是采取严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的手段获取的实物性证据,我们称之为“违宪性实物证据”。如未经法定审批程序进行的搜查、查封、扣押、冻结,由此而获得的实物证据。另一类是 “一般违法性实物证据”或“技术违法性实物证据”,即获取手段仅违反证据立法的某些“细节性”或“技术性”规定,如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时,没有让见证人到场;在扣押物证、书证时,没有开列有关的清单;由于工作疏忽欠缺某种具体手续(如签名、盖章)、据以采取强制措施的法律文书不符合法定格式要求等。对上述第一类证据,由于其获取手段的严重违法性,应坚决排除其效力。而对上述第二类证据的效力,在采纳之前持怀疑态度是必要的,但毕竟其手段的违法性较小,而且一般侵害的是公民的程序性权利,完全可由承办法官综合案件各种因素作出裁量。这些因素至少包括:
(1)、案件的性质及其社会危害性程度。如排除非法证据是否有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的。(2)、该证据对本案的重要程度。因为从“孤证不能定案”的一般原理看,一个案件的证据往往不止一个,其重要性程度不同,对其效力排除的慎重程度自然不同。“对定罪证据的排除比对量刑证据的排除、对证明实体事实证据的排除比对证明程序事实证据的排除、对证明法定情节事实证据的排除比对证明酌定情节事实证据的排除等应更为慎重。” (3)、侦控主体的主观过错程度。无论何种非法取证行为,从本质上讲都是具有社会危害性的,从主客观相统一的原则看,行为主体对行为所持的心理态度直接决定行为本身的可非难性程度,应酌予区别。(4)、非法取证方式的转换与弥补的客观可能性。侦查人员由于情势紧迫而造成程序上的疏漏(如宣读完法律手续未及时签名或盖章),对当事人合法权益损害轻微,如果欠缺的要件或手续可以及时补足,或进行必要的转换,则可以肯定其证据能力。(5)、非法证据的证明方向。对实物证据的效力判定仍应遵循“有利于被告原则”,如果非法获取的证据可用以证明被告人无罪或罪轻,原则上可以采用。(6)、非法证据的可替代性以及重新调取的可能性。就某一案件而言,非法证据可用合法证据替代的或可重新取证获得合法证据的比不可替代或无法重新取证的,在排除时应当持更为严格的态度。
之所以对部分非法实物证据的效力由法官自由裁量,而不是借鉴一些国家的做法,规定若干“例外情况”,主要是考虑到此类证据所关涉的各种价值或利益极难量化,对其权衡并最终作出取舍只能是一种抽象的、“模糊”的思维过程,绝非数字化的、精确的“方案比较”。
3、对非法取证行为所间接获取的证据的效力应予肯认
作为侵犯公民合法权益的结果而间接获得的证据,有学者称为“派生证据”或者“第二手证据”, 禁止使用这种证据通常被称为 “毒树之果”规则。 然而该规则一直是人们批判和试图加以改革的对象,其负面效应在司法实践中也愈发突显,为适应犯罪形势的变化和惩治犯罪的需要,最早倡导该规则的美国也不得不对这一规则的适用范围随后作出了较大的限制,创立了“必然发现的例外” 、“清除污染的例外”或“稀释的例外” 、“独立来源的例外” 。笔者认为,将生物界的规则运用于司法领域是不可取的,而且无助于问题的解决。非法证据所派生的证据与取证行为的违法性之间仅是一种间接的因果关系,关联性较弱,其间不乏偶然性的存在,赋予其证据能力并不能从根本上违背“正当程序原则”。
(三)、加快配套制度的建立和完善,促进非法证据排除规则的贯彻落实
非法证据排除规则是刑事诉讼体制的有机组成部分,其在司法实践中的贯彻落实无疑有赖于相关配套制度的设立和完善,其关键是对“侦”、“控”、“审”三方的行为进行适当地约束、对三方之间的关系进行必要地调整。

国家税务总局关于印发《企业所得税税前弥补亏损审核管理办法》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《企业所得税税前弥补亏损审核管理办法》的通知

1997年12月16日,国家税务总局

为进一步规范和完善企业所得税税前亏损弥补审核制度,严格企业所得税税前亏损弥补扣除的审核,国家税务总局制定了《企业所得税税前弥补亏损审核管理办法》现印发,请贯彻执行。

企业所得税税前弥补亏损审核管理办法

根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》,为加强企业所得税的征收管理,规范企业所得税税前弥补亏损的审核和扣除,特制定本办法。
一、税前弥补亏损的适用范围
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第十一条的规定,实行独立经济核算,并按规定向税务机关报送所得税纳税申报表、会计报表和其他资料的纳税人发生的年度亏损,可以用下一纳税年度的所得弥补;下一纳税年度的所得不足弥补的,可以逐年延续弥补,但是延续弥补期最长不得超过五年。
二、汇总、合并纳税成员企业(单位)的亏损弥补
经国家税务总局批准实行由行业和集团公司汇总、合并缴纳企业所得税的成员企业(单位)当年发生的亏损,在汇总、合并纳税时已冲抵了其他成员企业(单位)的所得额或并入了母公司的亏损额,因此,发生亏损的成员企业(单位)不得用本企业(单位)以后年度实现的所得弥补。
成员企业(单位)在汇总、合并纳税年度以前发生的亏损,可仍按税收法规的规定,用本企业(单位)以后年度的所得予以弥补,不得并入母(总)公司的亏损额,也不得冲抵其他成员企业(单位)的所得额。
三、分立、兼并、股权重组的亏损弥补
(一)企业分立前尚未弥补的经营亏损,根据分立协议约定由分立后的各企业负担的数额,按税收法规规定的亏损弥补年限,在剩余期限内,由分立后的各企业逐年延续弥补。
(二)被兼并企业尚未弥补的经营亏损,应区别不同情况处理。
1.被兼并企业在被兼并后继续具有独立纳税人资格的,其兼并前尚未弥补的经营亏损,在税收法规规定的期限内,由其以后年度的所得逐年延续弥补,不得用兼并企业的所得弥补。
2.被兼并企业在被兼并后不具有独立纳税人资格的,其兼并前尚未弥补的经营亏损,在税收法规规定的期限内,可由兼并企业用以后年度的所得逐年延续弥补。
(三)企业进行股权重组,在股权转让前尚未弥补的经营亏损,可按税收法规规定的亏损弥补年限,在剩余期限内,由股权重组后的企业,逐年延续弥补。
四、年度亏损的确认
纳税人可在税前弥补的亏损数额,是指经主管税务机关按照税收法规规定核实、调整后的数额。纳税人发生年度亏损,必须在年度终了后四十五日内,将本年度纳税申报表和财务决算报表,报送当地主管税务机关。主管税务机关要依据税收法规及有关规定,认真审核纳税人年度纳税申报表及有关资料,必要时要调阅纳税人的帐册、凭证等有关资料或深入实地进行审核,以确保纳税人年度税前弥补亏损数额的真实性和准确性。
五、税前弥补亏损的审核
纳税人在税收法规规定的亏损弥补期内,以年度实现的所得弥补以前年度亏损的,在年度终了后四十五日内,报送企业所得税纳税申报表时,必须附送《企业税前弥补亏损申报表》(表式由各地自定),主管税务机关要依据税收法规及有关规定和纳税人弥补亏损台帐的有关资料进行认真审核,审核无误后方可弥补。
六、建立弥补亏损台帐
主管税务机关要建立纳税人弥补亏损台帐。台帐的内容应包括以前亏损年度亏损数额、已弥补亏损数额、待弥补亏损数额及主管税务机关审核纳税人弥补亏损等情况。
七、各省、自治区、直辖市和计划单列市税务机关,可根据本办法,制定具体实施方案并报国家税务总局备案。