关于商业银行开展权益质押贷款的几点思考

秦凤伟

近年来，在银行贷款担保问题上，我国东部沿海地区的一些商业银行在贷款业务中，除了采用传统的保证、抵押、动产质押及以存单、仓单、提单等为出质标的的权利质押方式外，敢于尝试，勇于创新，依靠法律规定并充分运用相关法律原理，开展了以收费权、经营权为出质标的的权益质押。据报载，1997年以来，某市环城高速公路建设急需大量资金，向几家银行申请贷款。某银行广州市分行信贷部门和法律部门经过调查、讨论，仔细研究有关法律规定大胆提出了以高速公路收费权益作质押的方案，得到了政府及有关部门和客户的赞同、配合和支持，从而顺利签订了《质押合同》，开创了权益质押的先例。之后以公路收费权、经营权为出质标的权益质押贷款方式迅速崛起，它成功解决了银行一些贷款业务上的担保问题，既扩大了银行的业务，又保障了银行的信贷资产安全。但是权益质押无论理论上还是实践上都是一种新事物。深入细致地研究有关权益质押的法律问题，对银行信贷业务的顺利开展以及地方经济的持续、快速、健康具有重大的理论意义和现实意义。本文笔者在借鉴国内一些专家学者的真知灼见的基础上，对商业银行开展权益质押的问题做初步探讨以求教于学界、实务界同仁。
一、权益质押的内涵、法律特征
关于权益质押的概念，在各国法律上都没有明确规定。从其字面意义上说，权益质押当然为以权益而非实体物为标的的质押。从各国的法律上看，以不动产上的权利如土地使用权、典权、采矿权等用益物权为标的的担保权，一般称其为抵押权，而以债权等其他财产权利为标的的担保权才称为质权。因此，所谓的权益质押，是指非以实体物而以收费权、经营权等为出质标的的一种质押方式。从本质上讲，它与我国《担保法》规定的权利质押无甚区别，其原因就在于收费权、经营权仍然是一种具有经济价值的财产权利。但权益质押在出质标的上又有别于《担保法》明文规定的质押权利的标的范围，如票据权利、债券、存单、仓单、股权、知识产权中的财产权等，前者在《担保法》中并无直接、具体的规定，但实践中又有这种需要。因此，为区别于
《担保法》所明确规定的权利质押，本文即将其称为权益质押。从前述内涵中我们至少可以看出权益质押所具有的法律特征：
第一，出质标的的特殊性。作为权益质押的收费权，实际上是一种投资收益权。对于高速公路、污水处理等投资金额巨大的社会公益项目，在当今中国的体制下，单纯依靠企业和个人来投资既不现实也不可能，需要政府的积极参与，甚至政府也直接作为投资主体。那么，既然是一种公益事业的投资，其收益如何体现呢？就只有通过收费权了。如作为高速公路受益者的车辆使用者、作为污水处理受益者的居民，就应当交费。因此，这种作为投资收益的收费权不同于政府为实现政治、经济职能而运用的行政管理收费权，两者在性质上是截然不同的，前者是一种财产权，后者是一种行政权，这是需要特别注意的。
另外，作为收益权质押标的的经营权，还具有无形资产的性质，如高速公路客运线路经营权就是一种无形资产。
第二，操作上的法律性要求更强。在权益质押合同的约定尤其是对质权的设定、实现而作出明确的便于质权人行使权利的约定方面需要较强的专业法律水平，因而对操作人员的法律要求更高。
第三，须有行政上的许可。这是权益质押得以登记的前提，也是贷款银行质权利益得到可靠保障的前提。
二、开展权益质押贷款的可行性分析
《担保法》第75条具体规定了可以质押的三种类型的权利，即：（1）债权类。包括票据（汇票、本票、支票）、债券、存款单、仓单、提单；（2）股权类，即依法可以转让的股份、股票；（3）知识产权中的财产权，即依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。同时在立法技术上又以第（4）项“依法可以质押的其他权利”之弹性规定作为补充。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第97条明确规定了“以公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权出质的，按照《担保法》第七十五条第《四》项的规定处理。那么，从上述法律规定可以看出，本文所述之收费权、经营权即属于担保法规定的“其他权利”的范畴，而且他们同前述三类权利一样，具有以下三个法律特征：
第一，均为财产权，具有经济价值，既可以用货币来估价。不具有经济价值的权利，如人格权、亲属权、继承权等权利者不能作为出质标的。
第二，均为适于设质的财产权利。如果该财产权利不适于设质则不能成为质押关系的标的。如土地使用权，尽管也是一种财产权利，但不适于设质，只能成为抵押关系的标的。
第三，均为可让与的财产权。即该财产权按照法律规定可以让与而实现其价值，以使其债权得到优先受偿。
综上分析，以收费权、经营权等权益作质押是符合我国《担保法》及相关法律规定的，同时也是符合我国民商关于物权立法之精神的，因而在法律上是可行的，应当受到法律的保护，应当大力提倡。
三、权益质押合同等相关法律性文件应包括的主要条款
作为担保银行贷款债权的权益质押来讲，其法律文件除借款合同外，还有质押合同及补充协议等。对于借款合同，遵循通例，在此不作赘述。而对于质押合同及补充协议应包括的主要条款对于当事人而言关系重大。结合我国权益质押实践，借鉴有益经验，笔者认为权益质押合同及补充协议至少应包括以下主要条款：
1、质权的设定
对于以收费权作质押的应通过将收费账户设置在贷款银行从而贷款银行对账户内的收费资金进行直接的控制，质押人即借款人对该账户内的资金使用须接受银行的监督，甚至可以约定须经贷款银行同意方可使用。对于以经营权作质押的，质押人应将体现经营权的有关权利证书存放于贷款银行。
2、质押的期限
质权的期限根据借款期限而定，以能保证债权的实现为前提。债权存在，质全不得消灭。
3、质权的实现方式
当借款人未履行相应义务，贷款银行需要实现质权时，对于收费权质押的，质权人即贷款银行可以代为行使收费权并控制收费账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还。对于经营权质押的，贷款银行可以拍卖或者以其他方式处理经营权，并将相应权利证书经主管部门更名后予以转让。
4、建立专款专用的收费帐户
所有收费均应汇入该账户，在贷款期限内，该账户应保持足够支付利息的余额，进还换款期应保持有足够支付每期还款额的余额。
5、质押权益的备案或登记
这是权益质押生效的必经程序。对于有关手续的办理及费用的负担，当事人应当作出约定。
6、行政许可或合同的批准
由于权益质押的特殊性，质押权益应征得政府主管部门的许可或
批准，这对于保障其合法权益是十分有意义的。
7、政策或法律风险的承担
由于政府政策或国家法律的变动导致对质押权益的限制、撤销或消灭，此种情况下应约定如何保障贷款银行即债权人的利益。
8、对质权权益转让的限制
上述主要条款是权益质押合同及补充性协议的必备条款。实际操作中除注意必备条款外，还应当注意借款人的债权人是否对收费权、经营权作出某种限制，借款人的合并、分立、兼并、划拨、接管及管理层变化对质押权益的影响还有来自同业其他公司的竞争、收费金额的净流量、经营权的市场行情等对权益质押的影响等等。
总之，随着中国加入WTO步伐的加快及地方经济的迅速发展，各地区的公益性建设及基础设施建设必然加快，在现有资金严重短缺的情况下，商业银行大力开展权益质押贷款，既能扩大银行的贷款业务范围，保障银行信贷资产安全，促进银行的发展壮大，又能促进地方经济的飞速发展，为各地方经济、社会的全面进步作出自己应有的贡献，实有一石二鸟之功。笔者相信，权益质押贷款在新世纪必将成为商业银行的一项重要的信贷业务。
作者简介：秦凤伟（1977—），男（汉族），辽宁葫芦岛人，东北财经大学研究生部2004级民商法专业研究生，主要研究方向：民法，房地产法。
联系地址：辽宁省大连市东北财经大学研究生部2004级民商法专业
邮政编码：116025


广东省中山市人民政府


印发中山市行政许可电子监察预警纠错暂行办法的通知
中府〔2006〕102号

火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
现将《中山市行政许可电子监察预警纠错暂行办法》印发给你们，请贯彻执行。


中山市人民政府
二○○六年九月八日



中山市行政许可电子监察预警纠错暂行办法

第一条 为了充分发挥行政许可电子监察系统的监控作用，加强对行政机关及其工作人员实施行政许可的监督，及时发现和纠正行政许可实施过程中存在的问题，进一步加强行政许可管理，提高行政许可效能，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》，制定本办法。
第二条 本办法所称的行政许可电子监察预警纠错是指通过建立健全行政许可电子监察系统预警纠错机制，对行政许可实施机关（具有法定行政许可权的行政机关，法律、法规授权实施行政许可的组织及依照法律、法规、规章规定，受行政机关委托实施行政许可的其他行政机关）及其工作人员实施行政许可活动进行实时预警监控，及时发现和纠正违法或错误实施行政许可的行政监察活动。
第三条 对行政许可实行预警纠错，坚持实事求是、有错必纠、教育与惩处相结合的原则。
第四条 行政许可电子监察系统采取以下预警纠错方式：
（一）行政许可事项办理正常的，发出绿色提示信号；
（二）行政许可事项办理期限到期前发出灰色（闪灯）预警信号：办理事项规定期限为10天（含10天）内的，到期前1天发出预警；办理事项规定期限10天以上的，到期前2天发出预警；
（三）对违反规定实施行政许可的行为发出黄色或者红色纠错指示信号。情节轻微的，发出黄色纠错指示信号，发出黄色纠错指示信号后，在规定期限内未能改正错误的，发出红色纠错指示信号；情节严重或造成严重后果的，发出红色纠错指示信号。
第五条 行政许可实施机关及其工作人员违法实施行政许可，有下列情形之一的，发出黄色纠错指示信号；发出黄色纠错指示信号后，在规定期限内未能改正错误的，发出红色纠错指示信号：
（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
（二）对符合法定条件的行政许可申请不在法定期限内作出准予行政许可决定的；
（三）初审机关不在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关的；
（四）不在办公场所公开依法应当公开的材料的；
（五）申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；
（六）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的；
（七）不向申请人提供按规定应当采用的行政许可申请书格式文本的；
（八）按有关法律法规规定应当在市行政服务在线系统公开行政许可结果而未公开的；
（九）作出准予行政许可的决定，应当颁发行政许可证件，不向申请人颁发合法、有效行政许可证件的；
（十）对于有关行政许可事项活动的投诉举报，不及时进行核实、处理的；
（十一）行政许可投诉未在规定期限内答复的；
（十二）漏报、瞒报、错报或者不实时报送行政许可数据的；
（十三）其他违反规定实施行政许可、性质轻微的。
前款第（十一）项情形应当在3个工作日内完成纠错工作。第（二）项情形中，对办理事项规定时限10天（含10天）内的，应当在1个工作日内完成纠错工作；对办理事项规定时限10天以上的，应当在2个工作日内完成纠错工作。其他情形应当在1个工作日内完成纠错工作。但法律、法规另有规定的，依照其规定。
第六条 行政许可实施机关及其工作人员违法实施行政许可，有下列情形之一的，直接发出红色纠错指示信号：
（一）无法定依据擅自增设行政许可项目或者继续实施已取消的行政许可项目的；
（二）无法定依据擅自取消或者停止实施法定行政许可项目的；
（三）擅自增设行政许可程序或者许可条件的；
（四）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；
　（五）对符合法定条件的申请人不予行政许可的；
　（六）行政许可事项直接涉及申请人与他人重大利益，依法应当通过举行听证的方式确定行政许可，而没有举行听证作出准予行政许可决定的；
（七）依法应以招标、拍卖方式确定行政许可或者以考试成绩择优作出准予行政许可决定，而未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的；
（八）依法应当根据检验、检测、检疫的结果作出准予行政许可决定，而未经检验、检测、检疫，或者不根据检验、检测、检疫的结果作出准予行政许可决定的；
（九）擅自改变已经生效的行政许可的；
（十）擅自收费或者不按照法定项目和标准收费或者违法收取抵押金、保证金的；
（十一）其他违反规定实施行政许可，性质严重或造成严重后果的。
第七条 在行政许可事项办理过程中，承办人未经审核人审核、批准人批准，直接作出违反行政许可工作规定的行为，被发出黄色或者红色纠错指示信号的，负直接责任。
承办人弄虚作假、徇私舞弊，致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责，作出的行政许可行为被发出黄色或者红色纠错指示信号的，负直接责任。
第八条 承办人在审核人审核、批准人批准后，不依照审核、批准意见实施行政许可行为，被发出黄色或者红色纠错指示信号的，负直接责任。
第九条 承办人提出的方案或意见有错误，审核人、批准人应当发现而没有发现，或者发现后未予纠正，作出的行政许可行为被发出黄色或者红色纠错指示信号的，承办人负直接责任，审核人负主要领导责任，批准人负重要领导责任。
第十条 审核人不采纳或改变承办人正确意见，经批准人批准，作出的行政许可行为被发出黄色或者红色纠错指示信号的，审核人负直接责任，批准人负主要领导责任。
审核人不报请批准人批准直接作出决定，作出的行政许可行为被发出黄色或者红色纠错指示信号的，审核人负直接责任。
第十一条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见，作出的行政许可行为被发出黄色或者红色纠错指示信号的，批准人负直接责任。
未经承办人拟办、审核人审核，批准人直接作出决定，作出的行政许可行为被发出黄色或者红色纠错指示信号的，批准人负直接责任。
第十二条 集体研究作出的行政许可行为，被发出黄色或者红色纠错指示信号的，决策人负主要领导责任，持错误意见的人负重要领导责任，持正确意见的人不承担责任。
第十三条 受委托实施行政许可的行政机关超越权限作出的行政许可行为，被发出黄色或者红色纠错指示信号的，委托行政机关的主要领导负重要领导责任。
第十四条 行政许可实施机关不履行法定的行政许可作为义务的，被发出黄色或者红色纠错指示信号的，按层级分工情况确定相关人员的责任。
第十五条 行政许可实施机关工作人员违法实施行政许可行为，被发出黄色纠错指示信号的，由市监察局按下列方式作出行政处理：
（一）责令作出书面检查；
（二）发出《监察建议书》；
（三）取消当年评优评先资格；
以上方式可以单处或并处。
第十六条 被发出黄色纠错指示信号的，对负直接责任、主要领导责任和重要领导责任的人员，视情节轻重，单独给予或者合并给予本办法第十五条规定的处理。
第十七条 行政许可实施机关工作人员违法实施行政许可行为，被发出红色纠错指示信号的，依法给予行政处分。
被发出红色纠错指示信号的，对负直接责任、主要领导责任和重要领导责任的人员，视情节轻重，分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分。
第十八条 同一行政许可事项一个月内被发出黄色纠错指示信号两次以上的，按被发出红色纠错指示信号的情形处理。
不配合或者阻扰对其错误行为进行调查，或者对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的，从重处理。
第十九条 行政许可责任人主动发现并及时纠正错误，或者积极配合组织调查，未造成重大损失或不良影响的，可从轻或者免予追究责任。
第二十条 有下列情形之一的，行政机关工作人员不承担责任：
（一）被许可人弄虚作假，致使工作人员无法作出正确判断的；
（二）法律、法规、规章存在冲突，致使行政机关工作人员无法在法定期限内实施行政许可的；
（三）出现不可预见或者不可抗力因素导致错误情形发生的。
第二十一条 违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
第二十二条 违法实施行政许可，涉嫌违反党纪政纪的，移送纪检监察机关处理。涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第二十三条 对依照本办法第十六条作出的内部处理决定不服的，依照《中山市行政执法过错责任追究暂行办法（试行）》的有关规定办理。对行政处分决定不服的，依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定办理。
第二十四条 追究行政许可工作人员的行政责任，应当依照人事管理权限和行政处分权限的有关规定办理。有关处理决定应当报送同级监察机关、组织和人事部门备案。
第二十五条 追究行政许可工作人员的行政责任，法律、法规和规章另有规定的，依照其规定。
第二十六条 本办法所称批准人，一般指行政机关行政首长及其副职人员；审核人，一般指行政机关内设机构领导及其副职人员；承办人，一般指具体承办行政许可事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权，由其他工作人员行使批准权、审核权的，具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。
第二十七条 行政机关及其工作人员通过中山市行政服务在线系统实施其他行政行为、处理咨询和投诉的预警纠错，参照本办法执行。
第二十八条 本办法由市监察局组织实施并负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。