医疗侵权诉讼中的举证责任倒置与举证责任转移

--谈医疗侵权诉讼中举证责任倒置的理解与应用


河南忠义律师事务所 刘泽华



在当前医疗侵权纠纷诉讼中，举证责任的分配采用“举证责任倒置”的制度，其法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。但是在司法实践中，对这一制度的理解与应用却存在分歧，下面笔者针对这一情况谈谈自己的粗浅看法，与大家共同探讨。

一、举证责任倒置要求医疗机构承担的举证责任

根据“民事证据规定”第四条第（八）项的规定，医疗机构在医疗纠纷中应承担的举证责任包括：

1、医疗行为与损害后果之间不存在因果关系

在医疗侵权纠纷中，当患者提供证据证明存在损害后果后，医疗机构的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，往往是医患双方争议的焦点之一，也是医疗机构承担举证责任的关键内容之一。而对这一举证责任的完成，医疗机构往往通过申请医疗事故鉴定来进行。

2、不存在医疗过错

这是医疗纠纷诉讼中举证责任分配中存在分歧的关键所在之一。争议的焦点在于对医疗过错的理解上。

医疗机构都认为，只要申请了医疗事故鉴定，提交了医疗行为不构成医疗事故的《医疗事故鉴定书》，自己的举证责任就算完成了。

而患方则认为，医疗机构仅证明医疗行为不构成医疗事故还没有完成其举证责任。因为“民事证据规定”第四条第（八）项规定的“医疗过错”不仅包括医疗过失，也包括医疗故意，主要是间接故意。而且根据《医疗事故处理条例》（以下简称“医疗条例”）第二条规定，医疗事故的定义为：违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。这就是说，医疗事故是以过失为过错条件的，不包括故意，而“民事证据规定”要求医疗机构承担的举证责任还包括故意，因而医疗机构还应当就其医疗行为不存在故意（一般为间接故意）损害患者人身的事实承担举证责任。这就要求医疗机构不仅要提交医疗事故鉴定结论，还要提交不存在医疗过错（包括间接故意）的司法鉴定结论。医疗机构仅仅提交医疗事故鉴定结论并没有完成其举证责任。

也许有人认为，要求医疗机构承担其不具有故意伤害患者的行为似乎有点荒唐，因为医疗机构及其医务人员与患者无冤无仇，没有伤害患者的理由和动机，为什么还要就此承担举证责任呢？事实上这种理解是错误的，因为医务人员可能不存在直接故意伤害患者的动机和行为，但却可能出于其他目的，有怠于积极救治伤病员放任危害患者的后果发生的行为，并因此给患者造成人身损害的后果。对此，医疗机构还应就其没有因其他原因而放任危害患者人身的事实存在承担举证责任，这就要求其进行医疗过错鉴定。

另一方面，也会有人认为，如此要求医疗机构承担举证责任，岂不是重复要求吗？浪费了人力、物力，实在没有必要。但是笔者认为，这是医疗机构的法定义务，不能履行这一义务，医疗机构就应当承担举证不能的责任，承担对其不利的后果，医疗机构别无选择。当然医疗机构可以选择只进行医疗过错的鉴定，而省去医疗事故的鉴定所带来的不必要的麻烦和资源浪费。但是，如果医疗机构想利用当前法律适用二元化的弊端，达到其尽可能少赔偿的目的，它就必须进行两个鉴定，先鉴定不存在医疗过错中的间接故意，在确定存在医疗过失后，再鉴定其过失在医疗事故中的作用大小、责任程度、应承担的责任份额；或者先进行医疗事故鉴定，在确定不构成医疗事故鉴定后再进行医疗过错鉴定。当前许多法院都采用后者，如郑州市金水区人民法院、郑州市中级人民法院，上海市也采取后一种方式。

笔者同意患方的观点。

二、鉴定结论证据效力的审查与举证责任的转移

在医疗纠纷中，证据效力的审查包括很多方面，主要是证据来源的合法性、内容客观真实性、与案件事实的关联性，但对医疗机构的证据的合法性审查往往成为纠纷解决的关键所在，也是证明责任转移与否的关键。

根据“医疗条例”的规定，当事人对初次医疗事故鉴定不服的，可以申请再次鉴定。如果医疗机构对初次鉴定不服，可以申请再次鉴定，其举证责任不发生转移；如果患方对初次鉴定结论不服，也可以申请再次鉴定，但是证明责任却发生了转移。

但是，事实上并非如此。因为根据“医疗条例”第四十一条、四十二条的规定举证责任是否发生转移，应以初次鉴定程序是否合法、参加鉴定的人员是否符合规定为前提条件。医疗机构应证明其证据来源的合法性，即鉴定程序合法，鉴定结论科学合理，鉴定材料真实齐全，否则，其举证义务并没有完成，特别是患方举证证明医疗事故鉴定程序违法的情况下，医疗机构仍应承担举证责任。因为《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称“医疗鉴定办法”）第三十九条规定“医学会对经卫生行政部门审核参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定”。正如当前的医疗事故鉴定法律制度存在十一项缺陷一样，医疗事故鉴定也存在诸多问题。如医疗机构不能证明医疗事故的鉴定程序合法，参加鉴定的人员资格和专业类别符合规定，那么，其举证责任就没有完成，应承担继续举证的责任，否则因其证据来源不合法而导致证据无效的后果，就应当由医疗机构来承担。此时，举证责任不发生转移。这也就是说，只要患方能够证明医疗机构提交的鉴定结论来源不合法，举证责任就不应发生转移，医疗机构仍应承担重新鉴定的义务，患方不应承担再次鉴定的义务。

需要说明的是，“医疗条例”第二十二条“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再鉴定的申请” 的规定，是对实体不服的规定，人民法院审理医疗纠纷，对程序的审查，可以不受该条约束。另一方面，综合“医疗鉴定办法”第三十九条规定可以看出，该条规定适用于“对鉴定结论不服”的，可以申请再次鉴定，而不是对鉴定程序合法性审查的规定，因此，对鉴定程序合法性的审查，对鉴定结论来源合法性的审查，不受此条规定的约束。

根据“医疗条例”第四十一条“卫生行政部门收到负责组织医疗技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方的意见”、四十二条“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定部符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”、“医疗鉴定办法”第三十九条的规定，对鉴定程序合法性的审查是司法机关的法定义务，当事人提出后，司法机关应当审查。那种不加审查、不加区分地一律要求患方申请再次鉴定的行为，是不恰当的，是违法的，是将司法权让渡的行为，是将医疗机构的举证责任转嫁给患者的行为，是损害了患者利益的行为，增加了患方索赔的负担，容易引起处于弱势地位的患方不满，激化医患矛盾，引起司法不公的认识和成见，容易激化司法矛盾，增加社会不安定因素，司法机关应谨慎处理。

三、对患方举证责任的影响

举证责任倒置制度减轻了患方的举证责任，对患方来说应该是一个有利的方面。但是，患方在诉讼中也不能因此掉以轻心，因为一旦医疗机构提供的鉴定结论对患方不利，如患方不能证明医疗机构提供的证据来源不合法，就要发生举证责任的转移，即由医疗机构身上转移到患方身上。但由于无论是医疗事故再次鉴定，还是重新申请司法鉴定，鉴定费用都要比首次鉴定费用要高，这对本来就处于弱势地位的患者不能不说是一个不小的负担，由此造成患方因经济能力不足而放弃重新鉴定，放弃诉讼的比比皆是，不能不令人遗憾与感慨万千。为了克服这种情况的发生，笔者认为患方可以主动放弃医疗机构承担举证责任的法律要求，主动申请以医疗过错为鉴定内容且鉴定费用较低的首次司法鉴定， 把花费较高的重新鉴定推给医疗机构去作，以减轻患方的鉴定负担，诉讼负担，提高胜诉率，降低诉讼风险，最大限度地维护患方的利益，尽可能的减少医患矛盾、司法矛盾的激化，尽可能的减少涉法上访，尽可能的减少社会不安定因素的发生。

综上所述，举证责任倒置法律制度是解决医疗侵权纠纷诉讼制度中基本的证据制度，恰当地理解与应用，不仅是解决医疗纠纷的关键，也是化解医患矛盾的重要基础，是减少医疗纠纷解决机制中矛盾发生的关键所在，对减少社会不安定因素、建设和谐社会具有重要的意义，希望此文对此能有所裨益。
中国政府 莫桑比克政府


中华人民共和国政府和莫桑比克人民共和国政府文化协定


（签订日期１９８４年１０月１２日 生效日期１９８４年１０月１２日）
　　中华人民共和国政府和莫桑比克人民共和国政府（以下简称缔约双方），为加强两国间的友好关系和促进两国文化领域的交流，决定缔结本协定。

　　第一条　缔约双方同意根据平等互利的原则，发展两国在文化、教育、科学、卫生、体育、出版、电影和新闻广播等方面的交流和合作。

　　第二条　缔约双方同意在文化艺术方面按下列方式进行交流和合作：
　　一、互派作家、艺术家、作曲家以及其它文化艺术界人士访问；
　　二、互派艺术团体访问演出；
　　三、相互举办文化艺术展览；
　　四、双方的文化机构间在培训方面开展交流和合作。

　　第三条　缔约双方同意相互翻译、出版对方的优秀文学艺术作品，交换文化艺术方面的书刊和资料。

　　第四条　缔约双方支持两国的图书馆、博物馆和档案馆建立交流合作关系。

　　第五条　缔约双方同意在教育方面按下列方式进行交流和合作：
　　一、互派教师、学者和专家进行访问、考察、讲座、讨论会、教学；
　　二、根据需要与可能，相互提供奖学金名额；
　　三、促进并支持两国高等院校之间建立直接的校际联系和合作；
　　四、鼓励两国教育机构交换教科书及其他教育方面的图书、资料；
　　五、鼓励本国的专家参加在对方国家召开的国际学术会议，对方国家尽可能为此提供便利。

　　第六条　缔约双方同意加强两国体育机构间的联系和合作，根据需要和可能，双方互派运动员、教练员和体育队进行友好访问和比赛，加强体育经验交流。

　　第七条　缔约双方同意在医药卫生方面进行经验交流。

　　第八条　缔约双方同意在新闻、广播、电视和电影方面进行交流和合作。

　　第九条　缔约双方同意在社会科学方面进行交流，包括双方互派社会科学工作者学习访问、讲学和交换资料等。

　　第十条　缔约双方同意，为实施本协定，有关年度文化交流执行计划和费用问题的规定，由双方另行商定。

　　第十一条　本协定自签字之日起生效，有效期为五年。如缔约任何一方在期满前六个月未以书面通知另一方要求终止本协定，则本协定将自动延长五年，并依此法顺延。
　　本协定于一九八四年十月十二日在北京签订，一式两份，每份都用中文和葡文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　莫桑比克人民共和国政府
　　　　代　　　表　　　　　　　　　　　　　　代　　　表
　　　　文化部顾问　　　　　　　　　　　　　　文化国务秘书
　　　　　陈辛仁　　　　　　　　　　　　路易斯·贝尔南多·翁瓦那
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　（签字）